Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. BARDOVAGNI Paolo - Presidente - del 22/09/2006
Dott. SANTACROCE Giorgio - Consigliere - SENTENZA
Dott. RIGGIO Gianfranco - Consigliere - N. 2642
Dott. CORRADINI Grazia - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. CASSANO Margherita - Consigliere - N. 013368/2006
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
1) EL ME, N. IL 01/02/1951;
avverso ORDINANZA del 15/03/2006 TRIB. SORVEGLIANZA di BOLZANO;

sentita la relazione fatta dal Consigliere Dr. CORRADINI GRAZIA;

lette le conclusioni del P.G. Dr. VIGLIETTA Gianfranco che ha chiesto rigettarsi il ricorso.
OSSERVA
Con ordinanza in data 15.3.2006 il Tribunale di Sorveglianza di Bolzano ha rigettato le istanze di affidamento in prova al servizio sociale e di altre misure alternative alla detenzione presentate da HE EN in relazione alla condanna alla pena di due anni di reclusione di cui al provvedimento di cumulo in data 24.1.2005 della Procura della Repubblica presso il Tribunale di Bolzano per i reati di furto aggravato e tentato furto aggravato in concorso, stante la preclusione derivante dall'art. 58 quater, comma 7 bis, dell'Ordinamento Penitenziario, come modificato con L. n. 251 del 2005, poiché si trattava di soggetto cui era stata applicata la recidiva reiterata prevista dall'art. 99 c.p.p., comma 4, con il provvedimento in esecuzione e che aveva già goduto in passato per ben cinque volte della detenzione domiciliare.
Il provvedimento di cumulo in esecuzione comprendeva le sentenze del Tribunale di Bolzano 12.2.2004 e 8.2.2002, quest'ultima confermata con sentenza 29.5.2003 della Corte di Appello di Trento, che aveva ritenuto le attenuanti generiche equivalenti alla recidiva. La difesa della HE ha proposto ricorso per Cassazione lamentando violazione dell'art. 25 Cost., comma 2, e dell'art. 2 c.p., comma 1, poiché la condanna in esecuzione era precedente alla data dell'8 dicembre 2005, in cui era entrata in vigore la L. n. 251 del 2005, e quindi non aveva potuto includere nel giudicato l'effetto penale della recidiva introdotta dalla suddetta legge, che era norma sostanziale nuova e diversa dalla previgente formulazione dell'art. 99 c.p., comma 4, incapace, in conseguenza, di produrre effetti per il passato, analogamente a quanto previsto per gli istituti della sospensione condizionale della pena e della riabilitazione la cui natura sostanziale non era mai stata messa in discussione.
Il Procuratore Generale presso questa Corte ha concluso per il rigetto del ricorso invocando il contrario principio della natura processuale delle disposizioni che disciplinano la esecuzione della pena, in quanto tali applicabili secondo la legge vigente al momento della loro applicazione, n ricorso non è fondato.
La decisione impugnata ha in primo luogo correttamente ritenuto applicabile anche ai procedimenti in corso la modifica dell'art. 58 quater dell'Ordinamento Penitenziario, comma 7 bis, introdotta con L. n. 251 del 2005, entrata in vigore l'8 dicembre del 2005 e quindi prima della decisione del Tribunale di Sorveglianza. Questa Corte, anche con decisione a Sezioni unite, ha infatti ripetutamente affermato il principio per cui nel procedimento di sorveglianza in corso al momento della entrata in vigore delle modifiche di istituti penitenziari si applicano le nuove disposizioni ai rapporti non ancora esaurititi, per cui cioè non sia nel frattempo intervenuta la decisione del Tribunale di Sorveglianza (v. Cass. Sez. Un. n. 20 del 1998 Rv. 211467, nel caso Griffa;
Cass. Sez. 1^, n. 6297 del 17.11.1999, Rv. 215217; e, più di recente, proprio con riguardo alle modifiche di cui alla L. n. 251 del 2005, Cass. sez. 1^ n. 25113/06; Cass. sez. 1^, n. 28632 del 2006). Ed il principio appare condivisibile poiché le norme che disciplinano le misure alternative alla detenzione non attengono alla cognizione del reato e all'irrogazione della pena, ma riguardano invece le modalità esecutive della stessa pena. Esse pertanto non sono norme penali sostanziali e ad esse non si riferisce il dettato di cui all'art. 2 c.p., ne' il principio di cui all'art. 25 Cost.; conseguentemente le misure alternative alla detenzione sono disposte dalla magistratura di sorveglianza secondo la legge vigente al momento della loro applicazione in ossequio al principio del tempus regit actum, in mancanza di disposizioni transitorie, nella specie non previste. La soluzione non può essere diversa nel caso in esame sotto il profilo, sottolineato dal ricorrente, per cui con la stessa L. n. 251 del 2005, è intervenuta la modifica dell'istituto della recidiva prevista dall'art. 99 c.p., comma 4, poiché le modifiche attengono alla misura degli aumenti della pena da irrogare ed in alcuni casi alla obbligatorietà della irrogazione: ma ciò riguarda il momento sanzionatorio e non quello della esecuzione della pena;
tanto più che l'inasprimento del trattamento sanzionatorio previsto dalla nuova disposizione, indubbiamente di natura sostanziale, non ha alcun riflesso nel procedimento concernente l'esecuzione della pena inflitta con sentenza divenuta irrevocabile prima della entrata in vigore della L. n. 251 del 2005. Tale soluzione appare rispettosa del dettato costituzionale anche in base alla giurisprudenza ormai consolidata della Corte Costituzionale che, con diverse pronunce (v. Corte Cost. n. 445 del 1997 e n. 137 del 1999, e, da ultimo, sempre nella stessa linea, n. 257 del 2006), ha riconosciuto la conformità alla Costituzione delle disposizioni restrittive degli accessi alle misure alternative alla detenzione o a determinati benefici penitenziari per fare fronte a pericoli creati dalla criminalità, facendo salva solo la ipotesi in cui, al momento della entrata in vigore della legge restrittiva, il condannato abbia già raggiunto uno stadio del percorso rieducativo adeguato al godimento del beneficio richiesto, così da rendere evidente come la introduzione di una sostanziale regressione nella fruizione del beneficio in corso, non collegata ad una corrispondente regressione comportamentale da parte del condannato, si porrebbe in evidente frizione rispetto alla stessa logica di progressività che muove l'intero ed individualizzato programma trattamentale;
ipotesi che però non ricorre nel caso in esame poiché al momento della entrata in vigore della disposizione limitativa la esecuzione di cui si tratta non era ancora iniziata per cui la condotta penitenziaria della condannata, che non era in corso, non aveva consentito di accertare il raggiungimento di uno stadio del percorso educativo adeguato al beneficio da conseguire con riguardo ai titoli in esecuzione (v. in particolare sentenza Corte Cost. n. 257 del 2006). Ciò posto, si tratta ora di verificare se la recidiva debba ritenersi "applicata" nel caso di specie, secondo la formula usata dal legislatore della novella del 2005, posto che il riconoscimento, con il titolo in esecuzione, delle attenuanti generiche ritenute equivalenti alla recidiva non ha comportato in concreto un aumento della pena base. Sotto tale profilo occorre rilevare che, pur non avendo la recidiva determinato un aumento specifico della pena inflitta, peraltro con il giudizio di equivalenza non sono state eliminate completamente le sue conseguenze, tenuto conto che la stessa ha avuto un effetto parzialmente paralizzante sulle attenuanti generiche, impedendo a dette attenuanti di svolgere appieno la funzione di alleviamento della pena (v. Cass. Sez. Un. n. 17 del 24.7.1991, Rv. 187856). Diverso sarebbe stato il discorso se le attenuanti fossero state concesse con il giudizio di prevalenza, poiché in tal caso la recidiva non potrebbe ritenersi "applicata", non avendo la stessa inciso sulla entità della pena inflitta (in tal senso v. Cass. sez. 1^, n. 27814 del 10.7.2006; Cass. sez. 1^, n. 25113 dell'11.7.2006). Poiché si deve quindi ritenere che nel caso in esame sia stata "applicata" la recidiva di cui all'art. 99 c.p., comma 4, con riguardo al titolo in esecuzione e risulta altresì che in precedenza la HE avesse già goduto numerose volte di una misura alternativa, appare del tutto condivisibile la decisione impugnata che ha escluso la possibilità di concedere i benefici penitenziari invocati dalla ricorrente, stante la nuova disposizione limitatrice di cui all'art. 58 quater, comma 7 bis, dell'ordinamento penitenziario, anche se la condanna in esecuzione, con cui è stata applicata la recidiva di cui all'art. 99 c.p., comma 4, è stata pronunciata prima della entrata in vigore della disposizione limitatrice.
Il ricorso deve essere pertanto respinto perché infondato sotto tutti i profili addotti, con le conseguenze di legge in punto di spese (art. 616 c.p.p.).

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna la ricorrente al pagamento delle spese processuali.
Così deciso in Roma, il 22 settembre 2006.
Depositato in Cancelleria il 11 ottobre 2006