Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. FABBRI Gianvittore - Presidente - del 28/06/2006
Dott. CHIEFFI Severo - Consigliere - SENTENZA
Dott. SANTACROCE Giorgio - Consigliere - N. 2288
Dott. DE NARDO Giuseppe - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. CORRADINI Grazia - Consigliere - N. 011305/2006
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
1) UC AN N. IL 31/05/1963;
avverso ORDINANZA del 13/12/2005 TRIBUNALE SORVEGLIANZA DI FIRENZE;

Sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. DE NARDO GIUSEPPE;

lette le richieste del P.G. Dott. VIGLIETTA G. che ha concluso per il rigetto del ricorso.
OSSERVA

1. Con ordinanza del 13/12/2005 il Tribunale di Sorveglianza di Firenze dichiarava inammissibile l'istanza di affidamento in prova al servizio sociale presentata dal UC NT in relazione alla esecuzione della pena di anni 1, mesi 7 di reclusione a lui inflitta con sentenza del Tribunale di Firenze in data 28.3.2002. osservava il Tribunale di Sorveglianza che il richiedente era stato dichiarato recidivo reiterato ai sensi dell'art. 99 c.p., comma 4, con sentenze del Pretore di Pisa, sez. dist. di Pontedera, del 5.6.1996 e del Pretore di Pisa del 21/8/1998 e risultava aver beneficiato di numerosi affidamenti in prova c.d. ordinari nonché di detenzione domiciliare e, dunque, nel caso di specie doveva ritenersi operante il divieto di cui alla L. 5 dicembre 2005, n. 251, art. 7, che ha aggiunto all'art. 58 quater O.P., il comma 7 bis, secondo cui "l'affidamento in prova al servizio sociale nei casi previsti dall'art. 47, la detenzione domiciliare e la semilibertà non possono essere concessi più di una volta al condannato al quale sia stata applicata la recidiva prevista dall'art. 99 c.p., comma 4. 2. Avverso detta ordinanza ha proposto ricorso per Cassazione l'interessato, deducendo violazione di legge quanto alla ritenuta applicabilità nel caso di specie dell'art. 58 quater O.P., comma 7 bis, introdotto con la L. n. 251 del 2005 poiché il presente procedimento riguarda reati e condanna precedenti all'entrata in vigore della detta legge e, dunque, la più rigorosa disciplina in essa prevista in tema di concedibilità delle misure alternative ai recidivi ex art. 99 c.p., comma 4, se applicata retroattivamente si parrebbe in contrasto con l'art. 25 Cost., comma 2. Deduce ancora il ricorrente violazione ed erronea interpretazione di legge poiché la recidiva reiterata ex art. 99 c.p., comma 4, era stata dichiarata con due precedenti sentenze di condanna, mentre non era stata dichiarata con la sentenza di condanna la cui pena era in esecuzione.

3. Il ricorso è fondato quanto a questo secondo motivo, pregiudiziale ed assorbente, relativo alla dedotta inapplicabilità nel caso di specie dell'art. 58 quater O.P., comma 7 bis, introdotto con L. 5 dicembre 2005, n. 251, non essendo stata "applicata" la recidiva prevista dall'art. 99 c.p., comma 4, con la sentenza di condanna in esecuzione. È principio generale, infatti, che nel processo di cognizione la recidiva, in quanto circostanza aggravante, per produrre il suo effetto tipico di aggravamento della pena debba essere dapprima contestata e, quindi, ritenuta e dichiarata con la stessa sentenza di condanna, essendo altrimenti improduttiva di effetti e, dunque, "tamquam non esset" in relazione a detta sentenza. La prevalenza della sua natura di circostanza aggravante del reato rispetto a quella di "status" personale del soggetto desumibile dal suo certificato penale, si riflette anche nella fase dell'esecuzione, come ad esempio in tema di estinzione della pena a seguito del decorso del tipo (art. 172 c.p.) che richiede una dichiarazione giudiziale della recidiva, sicché non è possibile desumere la recidiva dall'esame del certificato penale in mancanza di una sua declaratoria emessa in sede di cognizione (v. Cass. Sez. 1^ 12/7/1989, Zuliani;
Cass. Sez. un. 23.1.1971 Piano). Analoghi principi si ritiene debbano valere a maggior ragione in materia di preclusione o limitazioni in genere dei benefici penitenziari nei confronti dei recidivi, dovendosi attentamente vagliare interpretazioni e letture della nuova normativa, contrastanti con le finalità rieducative della pena (art. 127 Cost., comma 3), secondo cui tali finalità non sarebbero, in via di principio, perseguibili mediante l'ammissione alle misure alternative per la categoria dei recidivi, senza altra possibilità di ulteriori verifiche e valutazioni di condotte e percorsi di vita del soggetto, nei cui confronti la recidiva potrebbe essere stata dichiara con sentente risalenti nel tempo e relative a reati commessi in epoca lontana.
Anche la dizione letterale dell'art. 58 quater O.P., comma 7 bis, appare, del resto, riferirsi ad una recidiva che sia stata dichiarata proprio con la sentenza la cui pena è in esecuzione, avendo stabilito la preclusione in esso contenuta nei confronti del condannato "al quale sia stata applicata la recidiva prevista dall'art. 99 c.p., comma 4", dovendosi intendere per "recidiva applicata" quella che in concreto abbia prodotto i suoi effetti tipici di aggravamento della pena, avuto riguardo anche ai risultati dell'eventuale giudizio di comparazione, gli uni e gli altri agevolmente verificabili con l'esame del titolo in esecuzione. Poiché, dunque, nel caso in esame il titolo in esecuzione non ha "applicato" alcuna recidiva (che è stata invece dichiarata - come risulta dal provvedimento impugnato - con precedenti sentenze), l'ordinanza del Tribunale di Sorveglianza di Firenze va annullata con rinvio allo stesso Tribunale di Sorveglianza per nuovo esame, restando assorbiti gli ulteriori rilievi del ricorrente.

P.Q.M.

Annulla l'ordinanza impugnata e rinvia per nuovo esame al Tribunale di Sorveglianza di Firenze.
Così deciso in Roma, il 28 giugno 2006.
Depositato in Cancelleria il 9 agosto 2006