Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. Antonio IANNOTTA - Presidente -
Dott. Ernesto LUPO - Consigliere -
Dott. Michele VARRONE - Consigliere -
Dott. Luigi Francesco DI NANNI - Rel. Consigliere -
Dott. Antonio SEGRETO - Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
PIROGA SAS IN PERS SOCIO ACCRIO AMM, e legale rappresentante sig.ra Gaudino Paola, elettivamente domiciliato in ROMA VIA CREMONA 15/B, presso lo studio dell'avvocato GIUSEPPE NERI, che lo difende unitamente all'avvocato MAGNANI PIER VITTORIO, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
EL AB AR;

- intimato -

e sul 2^ ricorso n. 04106/97 proposto da:
EL AB AR, elettivamente domiciliato in ROMA VIA BOLZANO 28, presso lo studio dell'avvocato MARCO MASCI, che lo difende unitamente all'avvocato, MASSIMO D'URSO, giusta delega in atti;

- controricorrente e ricorrente incidentale -
nonché contro
PIROGA SAS;

- intimato -

avverso la sentenza n. 485/96 del Tribunale di BIELLA, emessa il 15/10/96 depositata il 31/10/96; RG.422/96. udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 02/10/98 dal Consigliere Dott. Luigi Francesco DI NANNI;

udito l'Avvocato GIUSEPPE NERI;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Paolo DETTORI che ha concluso per l'accoglimento ricorso principale rigetto I motivo ricorso incidentale, inammissibile il II motivo dell'incidentale.
SVOLGIMENTO EL PROCESSO

1. La s.a.s. IR, con atto di citazione a comparire davanti al pretore di Biella ha intimato a AN EL AB sfratto per finita locazione da un proprio immobile, "col favore delle spese, diritti ed onorari di giudizio".
Il pretore con ordinanza del 4 aprile 1996, ha convalidato lo sfratto senza provvedere sulle spese del giudizio.

2. La Società IR ha proposto appello contro l'ordinanza davanti al tribunale di Biella ed ha chiesto che gli fossero riconosciute le spese del giudizio di intimazione dello sfratto. L'appellato si è costituito in giudizio e tra l'altro ha eccepito l'inammissibilità o improcedibilità dell'appello.

3. Il tribunale, con sentenza del 31 ottobre 1996, ha dichiarato inammissibile l'appello, rilevando che l'impugnazione doveva essere fatta valere con ricorso per cassazione.

4. Per la cassazione di questa sentenza la s.a.s. IR ha proposto ricorso articolato in un motivo unico.
Resiste con controricorso AN EL AB, che ha proposto anche ricorso incidentale, articolato in due motivi. MOTIVI ELLA DECISIONE

1. Il ricorso principale e quello incidentale debbono essere riuniti, ai sensi dell'art. 335 cod. proc. civ., in quanto proposti contro la stessa sentenza.

2.1. Preliminare è l'esame del primo motivo del ricorso incidentale con il quale AN EL AB ha eccepito: a) l'inammissibilità dell'appello per nullità della procura conferita a margine dell'atto di appello (egli sostiene che la firma apposta in calce alla procura è illeggibile e dal contesto dell'atto non s'individua la persona fisica che ha apposto la firma quale le gale rappresentante dell'appellante); b) l'improcedibilità dell'appello per mancato inserimento nel fascicolo di appello di copia del provvedimento impugnato.
Entrambe le eccezioni non sono fondate.

2.2. Inammissibilità dell'appello. La categoria dell'inammissibilità, riferita all'appello, comprende casi specificamente indicati dalla legge e questi si riferiscono all'inosservanza dei termini dell'impugnazione (artt. 325 e 327 cod. proc. civ.), alla mancata integrazione del contraddittorio nella fase di impugnazione (art. 331 dello stesso codice), all'appello proposto dopo che vi sia stata acquiescenza, totale o parziale, della sentenza impugnata: art. 329 sempre del codice di rito.
Da questo punto di vista, quindi, il conferimento di procura alle liti con firma illeggibile non può essere configurato come un caso di inammissibilità dell'appello.

2.3.1. Improcedibilità dell'appello. L'improcedibilità dell'appello è contemplata dall'art. 348 cod. proc. civ., nel testo attualmente vigente.
La norma indica due casi di improcedibilità dell'appello. disciplinandoli distintamente nei due commi dei quali essa è formata.
Il primo comma, che deve essere letto collegandolo al precedente articolo 347, stabilisce che l'appello è dichiarato improcedibile quando l'appellante non si costituisce nei termini. La ragione dell'indicazione sta nel fatto che la mancata costituzione dell'appellante ostacola la funzione dell'appello, inteso come revisione delle precedenti domande, il quale è posto nel nulla dalla mancata costituzione dell'appellante.
Il secondo comma si riferisce alla diserzione, da parte dell'appellante già costituito, sia della prima udienza, sia di quella successiva appositamente fissata.
È evidente che in entrambi i casi l'improcedibilità è inquadrata dalla legge come un vizio del procedimento di appello, il quale ricorre -si ripete- quando l'appellante non si è costituito oppure ha disertato la prima udienza o quella successiva. Diversamente dai casi fin qui indicati, l'appello privo di una delle indicazioni prescritte dal combinato disposto dell'art. 342 cod. proc. civ. con l'art. 163 dello stesso codice non incide sul procedimento di impugnazione, ma direttamente sull'atto di appello;

quest'ultimo sarà viziato o non, ma non si tratta di vizio determinante l'improcedibilità del procedimento di impugnazione.

2.3.2. Nel presente giudizio è stato denunciato che la procura per l'atto di appello è illeggibile. In definitiva è stato denunciato un vizio che pu¢ comportare la nullità dell'atto perché mancante della procura.
Ognuno vede la differenza tra questo vizio e quello relativo al procedimento;
sotto questo profilo, quindi, non ricorre il denunciato vizio di improcedibilità dell'appello.

2.4.1. Nondimeno, l'indagine deve continuare per verificare la consistenza e gli effetti del vizio denunciato (si ripete: atto di appello proposto con firma illeggibile del legale rappresentante della Società IR).
Dalla lettura degli atti di causa, la quale è consentita in ragione della censura che investe l'applicazione di norma processuale, si ricavano i seguenti elementi:
-il giudizio è stato introdotto con atto di intimazione di sfratto per finita locazione contenente a margine procura rilasciata al dott. proc. P. Besso, sottoscritta con timbro recante la denominazione della Società IR, ma firma illeggibile;

-tale procura è stata conferita per ogni fase e grado della procedura.
Poiché l'atto di appello non contiene apposita procura, si deve ritenere che l'impugnazione si regge sulla procura posta a margine dell'atto di intimazione dello sfratto e che, con la censura che si sta esaminando, sostanzialmente il EL AB denuncia la nullità di questa procura e sostiene che il vizio si è esteso all'atto di appello.

2.4.2. La procura rilasciata da un ente collettivo o da persona giuridica deve essere conferita da chi ne ha la rappresentanza. Dall'intestazione dell'atto di intimazione dello sfratto si ricava che la Società IR agisce in persona del socio accomandatario, che è anche l'amministratore delegato della Società.
E poiché, in forza del richiamo contenuto nell'art. 2315 cod. civ., alla società in accomandita semplice si applicano le regole della società in nome collettivo, si deve dedurre che la rappresentanza della Società IR spettava al suo amministratore, che tale si è qualificato nell'atto di intimazione dello sfratto ed ha conferito la procura alle liti.
Pertanto, la procura rilasciata a margine dell'atto di intimazione dello sfratto, la quale vale anche per il giudizio di appello per le ragioni prima indicate, non presenta incertezze sull'organo che l'ha rilasciata ed il vizio non sussiste.

2.5. Resta da dire che neppure il mancato inserimento nel fascicolo di appello del provvedimento impugnato costituisce vizio di questo procedimento, in quanto tale omissione è stata sanata con il successivo deposito del fascicolo di primo grado contenente l'atto di intimazione ed il provvedimento di convalida dello sfratto;
per utili riferimenti su questo aspetto si veda da ultimo Cass. 22 maggio 1998, n. 5136.

3.1. L'unico motivo del ricorso principale contiene la denuncia di violazione dell'art. 339 cod. proc. civ., in relazione all'art.111, secondo comma, della Costituzione.
La Società IR insiste nel sostenere che l'ordinanza pretorile, nella parte in cui ha omesso di provvedere sulle spese del giudizio, era impugnabile con l'appello e non con il ricorso per cassazione ai sensi dell'art. 111 della Costituzione, come ritenuto dalla sentenza impugnata.
Il motivo pone il problema, da risolvere a fini decisori, dell'impugabilità dell'ordinanza di convalida dell'intimazione di sfratto per finita locazione, della quale si lamenta la mancanza di un provvedimento sulle spese del giudizio e dell'individuazione del mezzo di impugnazione.
Il motivo è fondato.

3.2. Occorre premettere che, in argomento, questa Corte ha già affermato i seguenti principi valevoli nel presente giudizio:
-la norma dettata dall'art. 91 cod. proc. civ. è operante non solo nei procedimenti a cognizione piena, ma anche in quelli sommari e cautelari;

-l'art. 91 cod. proc. civ. trova applicazione con riguardo ad ogni provvedimento, ancorché reso in forma di ordinanza o di decreto;

-di questo principio deve farsi applicazione nel procedimento per convalida di sfratto per finita locazione e ciò nel senso che l'ordinanza, pronunciata a norma dell'art. 663, primo comma, cod. proc. civ. con cui lo sfratto è convalidato, deve contenere la condanna dell'intimato al pagamento, cioè al rimborso delle spese sostenute dal locatore per gli atti del procedimento: sent. 13 giugno 1994, n. 5720. Il Collegio condivide questi principi, considerando che i procedimenti per convalida sono procedimenti di cognizione, la struttura dei quali è caratterizzata dal fatto che le forme e le garanzie della cognizione piena sono realizzate solo se lo voglia il convenuto: quando egli non compare o non si opponga e ricorrono i presupposti di legge, il procedimento si conclude con la forma semplificata dell'ordinanza di convalida apposta in calce alla citazione.
Questo risultato speciale si giustifica con il fatto che nello sfratto non v'è una pretesa contestata, ma una pretesa insoddisfatta e, da questo punto di vista, è stato valutato politicamente conveniente munire il locatore di un titolo (esecutivo) di formazione giudiziale che consenta la soddisfazione della pretesa. In ragione del principio di causalità necessaria, quindi, anche nei procedimenti a cognizione speciale quale è quello di convalida s'impone la condanna dell'intimato al pagamento delle spese del giudizio, perché la mancata restituzione dell'immobile alla scadenza pattuita richiede che il locatore si procuri un titolo esecutivo per il rilascio.

3.3.1. Se tutto questo è vero, come è vero, il mancato riconoscimento del diritto al rimborso delle spese del giudizio di convalida (tanto nel caso di espressa richiesta dell'intimante, ma anche nell'ipotesi in cui la richiesta non vi sia) si risolve in un vizio di omissione di pronuncia, il quale ricorre quando, definendo il giudizio, il giudice pronuncia su alcuna soltanto delle domande comprese anche implicitamente nell'atto introduttivo della causa, quando esiste un dovere di provvedere d'ufficio, come accade a proposito delle spese del giudizio.
L'ordinanza di convalida dello sfratto che presenti il vizio prima indicato, quindi, è impugnabile con il rimedio ordinario dell'appello, come è avvenuto nella fattispecie esaminata.

3.3.2. Il Collegio non ignora i precedenti di questa Corte che hanno sostenuto che la mancata adozione di un provvedimento sulle spese del giudizio è rimediabile con il ricorso per cassazione ai sensi del secondo comma dell'art. 111 della Costituzione: sent. 19 agosto 1992 n. 9674, nella motivazione, e 6 novembre 1993 n. 10994, entrambe sulle spese del procedimento ex art. 700 cod. proc. civ. Questi precedenti si fondano sulla tesi, esposta anche dalla dottrina, che, contro l'ordinanza di convalida, la legge non contempla altro mezzo di impugnazione all'infuori dell'opposizione tardiva (art. 668 cod. proc. civ.) e, secondo la giurisprudenza costituzionale, dell'opposizione di terzo di cui all'art. 404 cod. proc. civ.: Corte cost. 7 giugno 1984, n. 167 per l'ordinanza di sfratto per finita locazione e Corte cost.25 ottobre 1985, n. 237 per quella di sfratto per morosità.
Questa soluzione, cioè, vede nel ricorso per cassazione lo strumento idoneo ad eliminare l'anomalia di un provvedimento non assoggettato ai mezzi di impugnazione ordinaria e, tuttavia, avente gli effetti del giudicato. In definitiva, essa si fonda sull'idea che l'ordinanza di convalida sia un provvedimento giurisdizionale decisorio idoneo a dare luogo al giudicato e vede nel ricorso straordinario per cassazione ex art. 111, secondo comma, della Costituzione il rimedio idoneo ad assicurare la salvaguardia del giudicato.

3.3.3. La soluzione ora indicata, che in questo giudizio avrebbe comportato l'inammissibilità dell'appello proposto dalla Società IR, non può essere condivisa in quanto appare poco appagante sia sul piano della garanzia soggettiva dell'impugnazione che risulterebbe farraginosa (e quindi non garantista per l'intimato, il quale si vedrebbe, in caso di accoglimento della pretesa dell'intimante al pagamento delle spese dell'intimazione, a sopportare anche il grado del giudizio di rinvio), sia su quello dell'obbligo della Cassazione di assolvere la sua funzione istituzionale di nomofilachia.
Nè vale aggiungere che è contrario al sistema ritenere appellabile un provvedimento avente la forma dell'ordinanza qualificata implicitamente dalla legge non impugnabile. A parte le decisioni del giudice delle leggi che, come si è visto, hanno superato il problema, nella giurisprudenza di questa Corte è oramai consolidato il principio secondo il quale in materia di situazioni sostanziali suscettibili di passare in cosa giudicata vale la cosiddetta prevalenza della sostanza sulla forma ed è consentito l'appello contro provvedimenti del genere di quelli esaminati.
Concludendo su questo punto, quindi, la sentenza impugnata deve essere cassata con rinvio al tribunale di Biella, il quale si atterrà al seguente principio di diritto: "l'ordinanza di convalida dello sfratto per finita locazione deve contenere la pronuncia in ordine alle spese del giudizio di convalida ed è impugnabile mediante appello".

4. Le conclusioni raggiunte non consentono l'esame del secondo motivo del ricorso incidentale con il quale è stata denunciata omessa pronuncia sul punto decisivo della controversia ed è stato chiesto che questa Corte si pronunci nel merito sulla domanda della Società IR del pagamento delle spese processuali, perché il controricorrente, nel giudizio di convalida, non aveva contestato la pretesa della Società IR ed il pretore aveva implicitamente compensato le spese di quel giudizio.

5. Conclusivamente, riuniti i ricorsi, il primo motivo del ricorso incidentale deve essere rigettato, deve essere accolto il ricorso principale e dichiarato assorbito l'esame del secondo motivo del ricorso incidentale. La sentenza impugnata deve essere cassata in relazione al motivo accolto con rinvio al tribunale di Biella, il quale si atterrà al princpio di diritto prima indicato. La liquidazione delle spese di questo giudizio può essere devoluta al giudice del rinvio.

p. q. m.

La Corte riunisce i ricorsi, rigetta il primo motivo del ricorso incidentale, accoglie il ricorso principale e dichiara assorbito l'esame del secondo motivo del ricorso incidentale;
cassa in relazione al motivo accolto la sentenza impugnata e rinvia anche per le spese di questo giudizio al tribunale di Biella.
Così deciso in Roma, il 2 ottobre 1998, nella camera di consiglio della terza sezione civile della Corte Suprema di Cassazione.
Depositato in Cancelleria il 22 marzo 1999