Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. OLDI Paolo - Presidente - del 28/11/2012
Dott. SABEONE Gerardo - Consigliere - SENTENZA
Dott. ZAZA Carlo - rel. Consigliere - N. 1597
Dott. MICHELI Paolo - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. PISTORELLI Luca - Consigliere - N. 28310/2013
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Foggia;

GI TE, nato a [...] il [...];
nel procedimento nei confronti di quest'ultimo avverso l'ordinanza del 13/05/2013 della Sezione del riesame del Tribunale di Bari;

visti gli atti, il provvedimento impugnato, i ricorsi e la memoria depositata dall'indagato;
udita la relazione svolta dal Consigliere Dott. Carlo Zaza;

udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore generale Dott. CEDRANGOLO Oscar, che ha concluso per l'inammissibilità del ricorso del pubblico ministero e per il rigetto del ricorso dell'indagato;
udito per l'indagato l'avv. Raul Donato Pellegrini, che ha concluso per l'inammissibilità del ricorso del pubblico ministero e per l'accoglimento del proprio ricorso.
RITENUTO IN FATTO
Con il provvedimento impugnato, in parziale accoglimento dell'appello proposto dal pubblico ministero avverso l'ordinanza del Giudice per le indagini preliminari presso il Tribunale di Foggia del 22/12/2012, con la quale era respinta, per la ritenuta mancanza di esigenze cautelari, la richiesta del pubblico ministero di applicazione della misura cautelare della custodia in carcere nei confronti di GI TE per i reati di cui al R.D. 16 marzo 1942, n. 267, artt. 216 e 223 e art. 2629 c.c., veniva applicata nei confronti del
GI la misura cautelare degli arresti domiciliari per i soli reati di bancarotta fraudolenta patrimoniale e documentale, ipotizzati come commessi dal GI, quale amministratore di fatto della SOS s.r.l., dichiarata fallita in Foggia il 25/02/2010 ed in concorso con l'amministratore di diritto IN Silvio, distraendo i beni della fallita con atto di scissione parziale del 28/07/2006, per effetto del quale i contratti di somministrazione di servizi di vigilanza in atto fra la SOS e i clienti, il personale, i mezzi e l'avviamento venivano trasferiti alle neocostituite SOS Foggia s.r.l., SOS Taranto s.r.l. e SOS Bari s.r.l., aventi compagine ed oggetto sociale analoghi a quelli della fallita, e rimaneva a carico della società scissa il passivo fino a quel punto accumulato, nonché falsificando le scritture contabili con l'omessa indicazione del conferimento alle tre società di cui sopra dell'avviamento della fallita. Il Tribunale escludeva invece la sussistenza dei gravi indizi per il reato di bancarotta impropria, ipotizzato nell'aver cagionato il dissesto della fallita in conseguenza del mancato pagamento di contributi assistenziali e di tributi erariali, e rilevava la mancanza della querela per il reato di cui all'art. 2629 c.c.. Il Procuratore della Repubblica e l'indagato ricorrono sui punti e per i motivi di seguito indicati.

1. Sull'esclusione della sussistenza dei gravi indizi per il reato di bancarotta impropria, il Procuratore della Repubblica deduce violazione di legge nella ritenuta irrilevanza, quale operazione dolosa idonea ad integrare la condotta prevista dalla norma incriminatrice, del mancato pagamento di contributi ed imposte.

2. Sulla ritenuta posizione di amministratore di fatto, l'indagato deduce violazione di legge nel riferimento alla carica di amministratore formale assunta dal GI fino al 2005, laddove l'ipotesi d'accusa attribuiva all'indagato la responsabilità esclusivamente per fatti avvenuti successivamente, mancanza di motivazione sulla sussistenza di elementi in ordine alla necessaria continuità di atti di gestione ed illogicità del riferimento alla mera posizione di socio di maggioranza dell'indagato.

3. Sulla sussistenza dei gravi indizi per il reato di bancarotta fraudolenta patrimoniale, l'indagato deduce violazione di legge nella ritenuta rilevanza penale a questi fini di un'operazione di scissione regolarmente eseguita, che non si risolveva nella sottrazione ai creditori dei beni trasferiti alle società beneficiane, in quanto le stesse, ai sensi dell'art. 2506 quater c.c., comma 3, rimanevano solidalmente responsabili, nei limiti del valore dei patrimoni netti loro assegnati, comunque non inferiore a quello originariamente detenuto dalla società scissa, dei debiti di quest'ultima, rispetto ai quali il patrimonio della fallita era peraltro insufficiente già precedentemente alla scissione;
alla quale, inoltre, i creditori potevano opporsi facendo valere i pregiudizi eventualmente temuti.

4. Sulla sussistenza dei gravi indizi per il reato di bancarotta fraudolenta documentale, l'indagato deduce violazione di legge nella mancata indicazione della cessione dell'avviamento, in realtà insussistente in una operazione di scissione nella quale non vi era passaggio di beni produttivi ad altri soggetti, laddove gli stessi continuavano a rispondere in solido dei debiti della società scissa.

5. Sulla sussistenza delle esigenze cautelari, l'indagato deduce violazione di legge ed illogicità delle motivazione nella ritenuta ricorrenza del pericolo di reiterazione del reato sulla base di una condotta risalente al 2006, mancanza di motivazione sull'incensuratezza dell'indagato e travisamento degli elementi di prova sulla ritenuta posizione gestionale dell'indagato in altre società affidate a prestanomi.

6. L'indagato ha successivamente depositato memoria a sostegno della richiesta di declaratoria di inammissibilità del ricorso del Procuratore della Repubblica per carenza di interesse ad impugnare. CONSIDERATO IN DIRITTO

1. I motivi proposti dal Procuratore della Repubblica sull'esclusione della sussistenza dei gravi indizi per il reato di bancarotta impropria sono inammissibili per carenza di interesse all'impugnazione.
Posto che detto interesse è individuabile in linea generale solo laddove, per effetto del gravame, la decisione impugnata possa essere sostituita da altra di contenuto diverso e più vantaggioso per la parte impugnante (Sez. U, n. 6624 del 27/10/2011, Marinaj, Rv. 251693), e che l'ordinamento non tutela l'astratta pretesa del pubblico ministero all'affermazione dell'esattezza o dell'inesattezza teorica di una determinata decisione (Sez. 5^, n. 46151 del 15/10/2003, Acunzo, Rv. 227860), la descritta condizione di esistenza dell'interesse non è ravvisabile nella posizione del pubblico ministero il quale ricorra avverso un provvedimento in materia cautelare dolendosi esclusivamente della ritenuta insussistenza dei gravi indizi. Anche nel caso in cui, a seguito di un siffatto ricorso, l'esistenza del presupposto indiziario sia affermata, tanto infatti non potrebbe avere di per sè alcun effetto in termini di applicazione della misura cautelare, ove non sia devoluto al giudice l'esame della ricorrenza dell'ulteriore e necessario presupposto della configurabilità di esigenze di cautela;
l'interesse all'impugnazione richiede pertanto che la statuizione sui gravi indizi sia richiesta in quanto effettivamente funzionale all'applicazione della misura, investendo dunque il giudice anche della questione sulla sussistenza delle esigenze cautelari (Sez. 6^, n. 2386 del 24/06/1998, Machetti, Rv. 212898). Orbene, nel caso di specie il Procuratore della Repubblica ricorrente si limita per l'appunto a lamentare la ritenuta insussistenza dei gravi indizi, oltretutto per il solo reato di bancarotta impropria;
e dall'auspicato accoglimento del motivo di gravame non trae alcuna conseguenza in tema di rivalutazione dell'esistenza delle esigenze cautelari, espressamente esclusa dai giudici di merito con riguardo agli altri reati di bancarotta, per i quali il presupposto indiziario era stato viceversa riconosciuto. Per le considerazioni di cui sopra, le censure specificamente proposte nel ricorso non sono dunque sorrette dall'interesse previsto quale presupposto di ammissibilità dell'impugnazione dall'art. 591 c.p.p., comma 1, lett. A).

2. I motivi proposti dall'indagato sulla ritenuta posizione di amministratore di fatto sono infondati.
Il richiamo del provvedimento impugnato alla carica amministrativa ricoperta dall'indagato fino al 2005, in primo luogo, non è in contrasto con un addebito che rimane indiscutibilmente riferito a fatti commessi in anni successivi e nell'esercizio di una funzione gestionale di fatto. La circostanza veniva infatti chiaramente valutata dal Tribunale per l'aspetto della sicura attribuibilità all'indagato, in quella veste, delle omissioni nel pagamento dei contributi verificatesi già in quel precedente periodo;
e quindi per la significatività probatoria della continuità di tale comportamento omissivo con quello analogamente rilevato a carico della società nel periodo seguente, a sostegno dell'ipotesi accusatoria del permanere dell'indagato in una posizione di controllo della società, coerente con la qualifica di amministratore di fatto. Tanto contiene un preciso riferimento a quella persistenza nel compimento di atti gestionali, sulla quale il ricorrente lamenta pertanto infondatamente mancanza di motivazione;
ne' si ravvisano profili di illogicità nella valorizzazione a questi fini, nel provvedimento impugnato, dell'ulteriore elemento costituito dal detenere l'indagato la totalità del capitale sociale della SOS, personalmente per il 97% delle quote ed attraverso altra società per le quote residue, in quanto direttamente collegato dai giudici di merito alla contestata operazione di scissione per il carattere determinante che il consenso dell'indagato, nella descritta situazione di rappresentanza sociale, assumeva per la decisione sulla stessa.

3. Sono altresì infondati i motivi proposti dall'indagato sulla sussistenza dei gravi indizi per il reato di bancarotta fraudolenta patrimoniale.
La tesi proposta nel ricorso si fonda sull'impossibilità di ravvisare una condotta illecita in una regolare operazione societaria di scissione, prevista e disciplinata dagli artt. 2506 c.c. e ss. in termini che consentono anche, come segnatamente disposto dall'art. 2506 bis, comma 2, l'assegnazione alla società beneficiarla dell'intero patrimonio della società scissa. Il ricorrente richiama a tal proposito i principi affermati da questa Corte (Sez. 5^, n. 10201 del 18/01/2013, Marzona, Rv. 254788), per i quali l'ordinamento garantisce, nell'ambito dell'operazione in esame, adeguata tutela ai creditori della società scissa, da un lato con la possibilità di opposizione degli stessi al progetto di scissione, e dall'altro con la previsione della responsabilità della società beneficiaria, nei limiti del suo patrimonio netto, per gli elementi del passivo non assegnati, ai sensi dell'art. 2506 bis, comma 3, e comunque per i debiti della società scissa dalla stessa non soddisfatti, secondo l'art. 2506 quater c.c., comma 3; il che escluderebbe qualsiasi pregiudizio per i creditori in conseguenza della scissione. Va tuttavia rilevato che alla pronuncia citata dal ricorrente, pur effettivamente assertiva della peraltro indiscussa legittimità dell'operazione di scissione in quanto tale, anche laddove essa si risolva nell'assegnazione alla società beneficiaria di risorse rilevanti, e dell'esistenza delle tutele che la relativa disciplina offre ai creditori della società scissa, non è assolutamente attribuibile il contenuto di un'affermazione di carattere generale, per la quale detta operazione non possa assumere connotazioni di rilevanza penale in materia fallimentare.
Osta ad un'affermazione di questo genere, in primo luogo, l'inidoneità delle tutele prevista dalle norme citate ad escludere interamente il danno o il pericolo (sufficiente per la ricorrenza dell'offensività tipica dei reati di bancarotta, v. Sez. 5^, n. 12897 del 06/10/1999, Tassan Din, Rv. 214860; Sez. 5^, n. 11633 dell'08/02/2012, Lombardi Stronati, Rv. 252307; Sez. 5^, n. 3229 del 14/12/2012, Rossetto, Rv. 253932) per le ragioni dei creditori della società scissa, nel caso in cui ne venga dichiarato il fallimento. Se è vero infatti che ai creditori è riconosciuto il diritto di rivalersi sui beni conferiti alle società beneficiane, che rimangono obbligate per i relativi debiti, è vero altresì che un pregiudizio per gli stessi è comunque ravvisabile nella necessità di ricercare detti beni, soprattutto laddove, come nel caso di specie, le società beneficiane siano più di una. Ma, soprattutto, all'esito di tale ricerca i creditori potranno trovarsi nella condizione di dover concorrere con i portatori di crediti nel frattempo maturatisi nei confronti delle società beneficiarie, con il pericolo che tanto riduca le possibilità di un effettivo soddisfacimento delle loro pretese.
In secondo luogo, nella stessa decisione di questa Corte si osservava comunque che la previsione normativa della praticabilità della scissione e delle garanzie per i creditori escludeva unicamente che il conferimento di beni alla società beneficiaria, nel caso dell'intervenuto fallimento della società scissa, fosse condotta inevitabilmente idonea a porre in pericolo gli interessi dei creditori della fallita e ad integrare gli estremi del reato di bancarotta per distrazione;
evidenziandosi la necessità, ai fini del giudizio sulla ravvisabilità del reato, di una valutazione in concreto, che tenesse conto dell'effettiva situazione debitoria in cui versava la società poi fallita al momento della scissione. Ed è significativo, per l'esatta delimitazione del principio stabilito in quell'occasione, che il caso esaminato riguardasse il conferimento alla società beneficiaria di un complesso comprendente anche componenti attive oltre a quelle passive, delle quali ultime era contestata la sproporzionata preponderanza rispetto alle attività;
sproporzione che si riteneva nel giudizio di legittimità non potersi considerare aprioristicamente indicativa di una condotta distrattiva, rientrando la ripartizione fra le attività e le passività conferite nelle libere scelte imprenditoriali riconosciute dalla normativa sulla scissione.
La situazione esaminata nel presente procedimento concerne invece l'attribuzione alle società beneficiane di tutti gli elementi attivi della società scissa, che restava priva di mezzi, di dipendenti e dell'avviamento, e rimaneva gravata dell'intero passivo fino a quel momento dalla stessa accumulato;
assumendo, come ammesso dallo stesso ricorrente, la sostanziale natura di quella che viene definita come una bad company. Ed in questa prospettiva, il provvedimento impugnato era congruamente motivato sulla presenza di connotazioni distrattive dell'operazione, individuate sia nelle modalità della stessa che nella situazione debitoria della società fallita. Il Tribunale osservava infatti, per il primo aspetto, che l'assegnazione alle società beneficiarie della totalità dell'attivo della SOS poneva quest'ultima nell'impossibilità di continuare ad operare e di pagare i debiti interamente rimasti a carico della stessa, senza che alcun vantaggio fosse individuabile per la stessa come risultato della scissione;
e, per il secondo, che l'operazione faceva seguito ad una costante omissione, da parte della SOS, del pagamento dei debiti previdenziali e tributari, protrattasi per più anni. Da tali considerazioni veniva coerentemente tratta la conclusione dell'esistenza di gravi indizi sull'essere l'operazione preordinata ad abbandonare la SOS al fallimento, creando per ciò solo, oltre che per le descritte problematicità di un effettivo ed integrale recupero di quanto dovuto, un concreto pregiudizio per i creditori della fallita.

4. Sono invece fondati i motivi proposti dall'indagato sulla sussistenza dei gravi indizi per il reato di bancarotta fraudolenta documentale.
La motivazione del provvedimento impugnato è invero carente nell'indicazione delle scritture contabili sulle quali sarebbe intervenuta l'ipotizzata condotta falsificatoria;
tale non potendo essere ritenuto l'atto di scissione, unico documento indicato a questi fini dal Tribunale. L'ordinanza deve pertanto essere annullata con rinvio per nuovo esame sul punto.

5. Sono da ultimi infondati i motivi proposti dall'indagato sulla sussistenza delle esigenze cautelari.
Il punto era infatti oggetto di un'adeguata motivazione, nella quale la ricorrenza dell'esigenza cautelare specialpreventiva era desunta dalla gravità dei fatti, dall'entità del danno cagionato e da quanto emergeva da conversazioni telefoniche intercettate e dall'accettata disponibilità di procure speciali rilasciate all'indagato in ordine alla posizione di amministratore formale o di fatto dallo stesso rivestita in diverse altre società, ed all'intento del GI di acquisire una nuova licenza prefettizia che gli consentisse di operare, tramite dette società, nel settore già oggetto della società fallita.
Queste ultime considerazioni rendono evidente l'infondatezza della censura del ricorrente sull'essere l'esigenza cautelare giustificata solo dalla condotta criminosa ipotizzata, risalente al 2006;
risultando invece come l'argomentazione dei giudici di merito sia fondata anche su comportamenti attuali e significativi del pericolo della prosecuzione dell'attività illecita nell'ambito di altre società. Queste stesse notazioni danno ragione della mancata valutazione dell'incensuratezza dell'indagato, evidentemente ritenuta superata da una pericolosità attuale;
e la doglianza di travisamento degli elementi significativi di tale pericolosità è generica, a fronte della precisa indicazione del Tribunale della provenienza di detti elementi dalle intercettazioni telefoniche e da dati documentali.

P.Q.M.

Dichiara inammissibile il ricorso del pubblico ministero. In parziale accoglimento del ricorso di GI TE, annulla l'ordinanza impugnata limitatamente al reato di bancarotta fraudolenta documentale, con rinvio al Tribunale di Bari per nuovo esame.
Rigetta nel resto il ricorso del GI.
Così deciso in Roma, il 28 novembre 2012.
Depositato in Cancelleria il 8 aprile 2014