Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. FRANCO PONTORIERI - Presidente -
Dott. UGO RIGGIO - rel. Consigliere -
Dott. OLINDO SCHETTINO - Consigliere -
Dott. LUCIO MAZZIOTTI DI CELSO - Consigliere -
Dott. GIOVANNA SCHERILLO - Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
AN EL, elettivamente domiciliata in ROMA VIA COLA DI RIENZO 163, presso lo studio dell'avvocato FRATACCIA GIUSEPPE, che la difende, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
AN LD, CH RT, CH CL, CH EN, elettivamente domiciliati in ROMA VIA TRIPOLI 38, difesi dall'avvocato PAOLO BOMBACI, giusta delega in atti;

- controricorrenti -

avverso la sentenza n. 1440/98 della Corte d'Appello di ROMA, depositata il 30/04/98;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 07/03/02 dal Consigliere Dott. Ugo RIGGIO;

udito l'Avvocato FRATACCIA GI, difensore del ricorrente che ha chiesto l'accoglimento del ricorso;

udito l'Avvocato BOMBACI Paolo, difensore dei resistenti, che ha chiesto il rigetto;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Maurizio VELARDI che ha concluso per il rigetto del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
In data 25 luglio 1991 decedeva in Roma AR LI, ed i parenti più prossimi della stessa, cioè i due fratelli GI ed IC LI, nonché la nipote IE TU, figlia della sorella premorta NN LI, con scrittura privata dell'1 ottobre 1991 stabilivano di dividere tra loro in parti uguali quanto lasciato dalla de cuius, e di non dare alcun valore ad eventuali dichiarazioni di ultima volontà o testamenti della congiunta, stante il ben conosciuto stato psichico della stessa.
Successivamente, nel marzo 1992, veniva ritrovato un testamento olografo redatto da AR LI il 3 giugno 1974, con il quale tutta l'eredità veniva devoluta alla sorella NN, madre di IE TU.
La TU, quindi, con atto di citazione notificato l'8 maggio 1992 conveniva dinanzi al Tribunale di Roma gli zii GI ed IC LI assumendo di essere la sola crede testamentaria della de cuius, in quanto succeduta per rappresentazione alla premorta NN LI. Chiedeva l'attrice che il tribunale dichiarasse la nullità della scrittura privata dell'1 ottobre 1991 e che, ritenuta la estraneità dei convenuti alla successione, condannasse gli stessi a restituire la somma di L. 35.000.000 ciascuno prelevata da un Conto corrente bancario intestato alla de cuius.
Si costituivano in giudizio i convenuti resistendo alla domanda e chiedendo in via riconvenzionale che il tribunale dichiarasse la comunione dei beni lasciati dalla defunta, essendo valida la scrittura dell'1 ottobre 1991, e quindi disponesse la divisione dell'asse ereditario tra i tre eredi.
Il Tribunale con sentenza dell'1 aprile 1996 accoglieva le domande dell'attrice, dichiarando la nullità assoluta della scrittura privata anzidetta in quanto viziata da errore sul presupposto della divisione, cioè l'assenza di una qualsiasi volontà testamentaria: dichiarava quindi la TU unica erede di AR LI e, quanto alla pretesa incapacità di testare della stessa, non ne riteneva raggiunta la prova.
Avendo GI ed IC LI proposto impugnazione, deducendo tra l'altro che il Tribunale aveva errato nel considerare invalida la scrittura dell'1 ottobre 1991, la quale doveva ritenersi una rinuncia da parte degli eredi ai diritti loro spettanti in virtù di una eventuale successione testamentaria, la Corte di appello di Roma, con sentenza non definitiva del 21 aprile 1998, in riforma della decisione di primo grado riteneva la validità di detta scrittura e dichiarava aperta la successione ex lege di AR LI in favore di GI ed IC LI e di IE TU. Inoltre, con separata ordinanza disponeva la trattazione in prosieguo della domanda riconvenzionale degli appellanti intesa a conseguire lo scioglimento della comunione ereditaria. La corte rilevava che con la scrittura dell'1 ottobre 1991 le parti avevano inteso rinunciare a qualsiasi diritto potesse loro derivare da eventuali disposizioni testamentarie, per cui il successivo ritrovamento del testamento olografo del 1974 non era un fatto tale da stravolgere l'assetto dei rapporti che la scrittura in questione aveva inteso assicurare. La rinuncia può avere infatti ad oggetto ogni diritto, anche futuro ed eventuale, con l'unico limite che non osti un divieto espresso di legge, ovvero che non si tratti di un diritto irrinunciabile o comunque indisponibile, e comunque l'ordinamento ammette la rinuncia da parte di un erede a far valere il testamento, sostituendosi a quella testamentaria la successione legittima, a condizione che vi sia un negozio cui accedano tutti i coeredi, risolventesi in un atto di disposizione delle quote. Rilevava inoltre la corte che con il documento in questione tutti gli interessati, sia pure in torma schematica, avevano manifestato la convinzione che sussistessero ragioni di incapacità a testare per AR LI, consistenti in un ben conosciuto stato psichico della stessa, di cui certamente anche la appellata doveva essere a conoscenza.
Ha chiesto la cassazione di tale sentenza IE TU in base a sei motivi di ricorso notificato ad IC LI ed agli eredi di GI LI, intanto deceduto, vale a dire LD NZ e RT e UD LI, i quali resistono tutti con controricorso.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Denunziando la violazione dell'art. 457, comma 1^ e l'omessa, falsa e contraddittoria motivazione della sentenza, la ricorrente sostiene che poiché la delazione è unica, il chiamato all'eredità con testamento, ove sia anche erede legittimo potenziale, non può rinunciare ai diritti a lui derivanti dallo stesso per poi chiedere l'esecuzione della successione legittima. La corte di appello avrebbe quindi errato nel ritenere che dopo avere rinunciato alla successione testamentaria le parti potessero accettare i diritti loro spettanti in virtù della successione legittima.
Il motivo è infondato poiché non sussiste la denunziata violazione di legge. Non è vero, infatti, che la rinuncia alla successione testamentaria da parte di colui che sia anche un potenziale erede legittimo impedisca allo stesso di chiedere l'esecuzione della successione legittima. Lo stesso art. 457, infatti, allorché stabilisce (comma 3^) che le disposizioni testamentarie non possono pregiudicare i diritti che la legge riserva ai legittimari, riconosce implicitamente la possibilità della coesistenza tra le due forme di successione. Inoltre la giurisprudenza ha rilevato che la successione legittima può coesistere con quella testamentaria nel senso che, se attraverso le disposizioni testamentarie non venga esaurita l'intera massa di cui il testatore può disporre, la parte restante, salva diversa disposizione del testatore, si trasferisce agli eredi legittimi (Cass. 28 novembre 1984, n. 6190). Peraltro il legislatore, disponendo, con il 2^ comma dello stesso articolo 457, che non si fa luogo alla successione legittima se non quando manca, in tutto o in parte, quella testamentaria, ha anche implicitamente riconosciuto che, venuta meno la successione testamentaria per qualsiasi ragione, e quindi anche per rinunzia da parte dell'erede testamentario ai diritti a lui spettanti in base al testamento, diviene operante la successione legittima.
Con il secondo motivo la ricorrente denunzia gli stessi vizi di violazione di legge e di difetto di motivazione, per avere la corte di appello asserito che i potenziali eredi legittimi possono evitare di dare esecuzione alla volontà testamentaria, e dare invece preminenza alla disciplina stabilita dalla legge in materia successoria. Tale affermazione violerebbe il disposto di cui all'art. 457 2^ comma c.c., secondo il quale non si fa luogo alla successione legittima se non quando manca, in tutto o in parte quella testamentaria, per cui, ogni volta che vi sia una manifestazione di volontà del de cuius, questa deve avere la prevalenza rispetto alla successione legittima. Peraltro, l'ordinamento ammette la rinunzia da parte di un erede a fare valere il testamento, sostituendo ad esso la vocazione legittima, purché sussista un negozio al quale accedano tutti i coeredi e che si risolva in un atto di disposizione delle quote. Tuttavia la rinuncia di un erede a fare valere il testamento e, quindi, la determinazione a dare esecuzione alla successione legittima, è necessariamente successiva alla qualità di erede. Invece nel caso di specie, poiché il testamento non era stato ancora scoperto, al momento della morte della de cuius si era aperta la successione legittima, e quindi non, era ancora entrato nel patrimonio giuridico di essa ricorrente il diritto di accettare o di rinunziare alla chiamata ereditaria testamentaria. Solo dopo la scoperta del testamento e l'accettazione della chiamata ereditaria l'erede testamentario può rinunciare a fare valere il testamento, sostituendo ad esso la vocazione legittima tramite un negozio di disposizione della propria quota ereditaria stipulato con tutti i coeredi.
Anche tale motivo deve essere disatteso. Infatti, con una serie di argomentazioni, in qualche punto neppure molto chiare, la ricorrente sembra sostenere la tesi secondo cui la rinunzia alla qualità di erede testamentario non sarebbe possibile prima di avere proceduto ad una specifica accettazione della eredità testamentaria, non essendo valida a tale fine l'eventuale accettazione dell'eredità ex lege. La tesi non è tuttavia condivisibile, sia perché non risulta essere suffragata da alcuna disposizione di legge, sia perché l'accettazione della eredità è unica, tanto da potere avvenire anche tacitamente, e quindi senza una esplicita distinzione tra successione legittima o eventualmente testamentaria, sia infine perché non sarebbe logico pretendere la preventiva accettazione di una successione ereditaria alla quale Il chiamato intende contestualmente rinunciare. Quanto poi all'interpretazione del comma 2^ dell'art. 457 c.c., si è già visto in precedenza che la mancanza di una successione testamentaria può essere ricollegabile anche alla rinunzia alla stessa da parte degli eredi interessati. La ricorrente denunzia poi, con il terzo motivo, l'omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione della sentenza che, dopo avere qualificato la transazione dell'1 ottobre 1991 come un atto di rinunzia a giovarsi di eventuali disposizioni testamentarie a suo favore, ne ha ritenuto la validità senza spiegarne le ragioni. Con il quarto motivo la ricorrente denunzia, ancora, la violazione degli artt. 761, 762, 763 c.c., 1969 e 1972 c.c. e l'omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione della sentenza, per non avere la corte di appello rilevato la nullità della transazione stipulata l'1 ottobre 1991 per errore sui presupposti della divisione. Infatti, sebbene la divisione ereditaria sia impugnabile solo per violenza o dolo, ma non anche per errore caduto sulle operazioni divisionali, la stessa è certamente impugnabile ove l'errore sia caduto sui presupposti della divisione. Nel caso di specie era configurabile l'errore sul titolo della successione derivante dal presupposto errato della mancanza di un testamento. I due motivi, strettamente connessi, vanno esaminati congiuntamente e disattesi entrambi, perché infondati. La prima doglianza, infatti, è generica, poiché la ricorrente non spiega quali ragioni di invalidità della rinuncia da lei prospettate non sarebbero state prese in considerazione dalla corte di appello, per cui non può ritenersi carente ne' contraddittoria la motivazione di una sentenza che non ha rilevato ciò che non è stato eccepito. Per quanto riguarda poi l'altra censura, la scrittura dell'1 ottobre 1991 non era invalidata da alcun errore sul tipo di successione, poiché la stessa conteneva una rinuncia, concordata tra tutti i coeredi, ai diritti a loro eventualmente derivanti da un ipotetico testamento (che a quella data non era stato ancora rinvenuto), e la contemporanea accettazione, da parte degli stessi, dell'eredità ex lege.
La violazione dell'art. 458 c.c. e l'omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione vengono denunciate con il quinto motivo, per avere la corte di appello qualificato la scrittura in questione come una rinunzia avente ad oggetto i diritti che sarebbero spettati ad essa TU in virtù di una eventuale successione testamentaria. Tuttavia, se fosse esatta tale qualificazione, tale rinunzia costituirebbe un patto successorio, come tale vietato ai sensi dell'art. 458 c.c.. Anche tale motivo risulta tuttavia infondato.
La ricorrente fa, evidentemente, riferimento all'ipotesi di patto successorio costituito dalla disposizione, da parte di un soggetto, dei diritti che gli possano spettare su una successione non ancora aperta, o dalla rinunzia agli stessi. È tuttavia evidente che tale argomentazione è frutto di un errore, poiché la successione si apre al momento della morte del de cuius (art. 456 c.c.), mentre la scrittura dell'1 ottobre 1991 venne redatta dopo il decesso di AR LI, e quindi dopo ]'apertura della successione. Infine la ricorrente denunzia la violazione dell'art. 591 c.c. e l'omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione della sentenza, per avere la corte ritenuto la validità della statuizione, contenuta nella scrittura in questione, in base alla quale le parti dichiaravano di non riconoscere la validità di eventuali disposizioni testamentarie in relazione al ben conosciuto stato psichico della de cuius, senza considerare che i contraenti noti avevano la preparazione scientifica per esprimere un simile giudizio, che non era stata raggiunta la prova della incapacità di testare della de cuius al momento della redazione del testamento, e che l'art. 591 c.c. prevede ipotesi tassative di incapacità di testare, nessuna delle quali ricorreva nella specie.
Il motivo è privo di fondamento poiché lo stato psichico della defunta AR LI certamente non venne dalle parti evidenziato quale dato di fatto scientificamente certo, ma costituì espressione di una loro personale opinione, causa di sfiducia nella capacità della de cuius di operare, con un eventuale testamento, una equa ripartizione tra gli eredi delle proprie sostanze. In altre parole la sfiducia nelle facoltà mentali della defunta congiunta costituì il motivo del negozio posto in essere dagli eredi, la ragione per la quale essi lo posero in essere.
L'infondatezza di tutti i motivi illustrati con il ricorso determina il rigetto dello stesso. Ricorrono giusti motivi per una totale compensazione delle spese del giudizio di cassazione tra le parti.

P.Q.M.

rigetta il ricorso e compensa interamente tra le parti le spese del giudizio di cassazione.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio della Sezione Seconda Civile della Corte Suprema di Cassazione, il 7 marzo 2002. Depositato in Cancelleria il 1 luglio 2002