Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. DUVA Vittorio - Presidente -
Dott. PERCONTE LICATESE Renato - Consigliere -
Dott. PURCARO Italo - Consigliere -
Dott. FINOCCHIARO Mario - rel. Consigliere -
Dott. CALABRESE Donato - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
ICA SERVICE s.a.s., in persona del socio accomandatario RE TR, elettivamente domiciliato in Roma, via G.D. Romagnosi n. 1/b, difeso dagli avvocati Gerardo Sessa e Giuseppe Leone, giusta delega in atti;

- ricorrenti -

contro
TA di TA NI & C. s.a.s.;
- intimata -
avverso la sentenza della Corte d'appello di Napoli n. 1338/99 del 5 maggio 1999, deliberata il 12 maggio 1999 e pubblicata il 31 maggio 1999 (R.G. 2355/97);
udita la relazione della causa svolta nella Pubblica udienza del 7 maggio 2003 dal Relatore Cons. Dott. Mario Finocchiaro;

udito il p.m., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Riccardo Fuzio, che ha concluso chiedendo il rigetto del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con decreto il febbraio 1992 il presidente del tribunale di Santa Maria Capua Vetere ingiungeva alla s.a.s. TA di TA NI & C. il pagamento, in favore della IC ER s.a.s., della somma di L. 27.781.148, oltre interessi e spese, pretesa dalla creditrice in forza del contratto 23 dicembre 1989, a titolo di canoni di locazione di apparecchiature elettroniche e fornitura di servizi, relativi ai mesi da ottobre 1991 a gennaio 1992.
Con atto 12 marzo 1992 la s.a.s. TA proponeva opposizione, innanzi al tribunale di Santa Maria Capua Vetere, avverso tale decreto, e, precisato che oggetto del contratto "inter partes" era la gestione computerizzata della attività prestata in materia di contabilità degli emolumenti versati dalle USL ai propri medici di base te specialistici, faceva presente che i macchinari locatile erano insufficienti per la parte concernente la contabilità del settore medicina specialistica e che essa istante aveva immediatamente, ma inutilmente, sollecitato l'adeguamento dei macchinari e dei servizi e che, pertanto, stante l'assoluta mancanza di interventi, era stata costretta a sopperire con mezzi propri alla detta grave carenza con ulteriore aggravio di spese, nonché di oneri organizzativi dell'azienda.
Esponeva, ancora, la opponente che nel corso del rapporto aveva versato, a titolo di corrispettivo della locazione, la somma di L. 245.534.396 ricevendo peraltro prestazioni di gran lunga inferiori a quelle pattuite per quantità e qualità e nessuna prestazione per la contabilizzazione, pur essa compressa in contratto, relativa alla medicina specialistica e che per sopperire alla negligenza di controparte essa concludente aveva dovuto acquistare dalla IBM Semea, attraverso la CEI Sistem, per il prezzo di L. 57.084.000 idonei macchinari.
Tutto ciò premesso l'opponente chiedeva che l'adito tribunale, revocato il decreto opposto, dichiarasse la risoluzione del contratto "inter partes" per mancanza di causa ovvero per inadempimento con condanna della controparte alla restituzione di tutti i canoni percepiti, pari alla somma di L. 245.534.396, oltre interessi e rivalutazione.
Costituitosi in giudizio RE TR deduceva che controparte aveva citato in giudizio non la IC ER, in persona del socio accomandatario, bensì esso RE socio accomandatario dell'IC ER ed eccepiva, pertanto, il proprio difetto di legittimazione passiva.
Intervenuta volontariamente in giudizio la s.a.s. IC ER in persona del socio accomandatario RE RI, opponeva di avere puntualmente e con diligenza adempiuto la propria obbligazione e, per l'effetto, chiedeva che l'adito tribunale dichiarasse, da un lato, ammissibile il proprio intervento, dall'altro, esecutivo il decreto ingiuntivo per mancata opposizione e che, comunque, in via subordinata, fosse rigettata la proposta opposizione, previa concessione della clausola di provvisoria esecuzione. Nelle more di tale giudizio, in data 3 ottobre 1992, il Presidente del tribunale di Santa Maria Capua Vetere emetteva un secondo decreto ingiuntivo nei confronti della TA s.a.s., decreto con il quale le ingiungeva il pagamento, in favore della IC ER s.a.s., della somma di L. 42.840.000 per canoni relativi ai mesi di febbraio - luglio 1992.
Con atto 5 novembre 1992 la s.a.s. TA proponeva opposizione anche avverso tale decreto, costituitasi in giudizio la IC ER s.a.s. chiedeva il rigetto anche di tale opposizione e la condanna di controparte al risarcimento dei danni, per omessa riconsegna dei beni, danni da liquidarsi sulla base delle risultanze istruttorie o, comunque, ai sensi dell'art. 1224 c.c. Riuniti i due procedimenti e svoltasi la istruttoria del caso l'adito tribunale con sentenza 13 maggio - 12 giugno 1997 revocava i decreti opposti, dichiarava la risoluzione del contratto di locazione "inter partes" per parziale inadempimento della s.a.s. IC ER e condannava quest'ultima al pagamento, in favore della s.a.s. TA, della somma di L. 81.844.798, oltre rivalutazione monetaria e interessi legali sulle somme annualmente rivalutate dal 5 marzo 1992 fino al pagamento. Condannava, ancora, l'adito tribunale la s.a.s. TA alla restituzione delle apparecchiature oggetto di locazione e al pagamento di lire 36 milioni oltre interessi legali dalla data di pubblicazione della sentenza al saldo, per danni subiti dalla s.a.s. IC ER, rigettata ogni altra domanda (in particolare quanto ai canoni da agosto a dicembre 1992).
Gravata tale pronunzia in via principale dalla s.a.s. IC ER e in via incidentale dalla s.a.s. TA, la corte di appello di Napoli, con sentenza 5 maggio 1999, deliberata il 12 maggio 1999 e pubblicata il 31 maggio 1999 rigettava entrambe le impugnazioni nonché la domanda ex art. 96 c.p.c. proposta dalla TA s.a.s. Per la cassazione di tale pronunzia, non notificata, ha proposto ricorso, affidato a tre motivi e illustrato da memoria, la s.a.s. IC ER in persona del socio accomandatario RE TR. Non ha svolto attività difensiva in questa sede la s.a.s. TA di TA NI & C.
MOTIVI DELLA DECISIONE
1) "Nel contratto allegato - hanno affermato i giudici del merito - la IC ER si era impegnata ad offrire Modulo applicativo per la gestione meccanizzata della medicina specialistica della medicina di base".
"Il CTU - prosegue la pronunzia impugnata - ha, invece, accertato, e sul punto l'appellante IC ER non muove critiche, che il software applicativo fornito non era idoneo al calcolo della retribuzione dei medici specialistici, in quanto 'la procedura non considerava dei parametri essenziali alla stesura di un corretto calcolo, come quello del rimborso chilometrico, delle ore di lavoro, delle competenze di base, dei vari accessi alla USL e altri"', ne' era idonea del tutto al calcolo della retribuzione dei medici di base, qualora si fosse verificata una sostituzione degli stessi". "Tale inadempimento - conclude sul punto la pronunzia di merito - anche se parziale, ha il carattere della gravità in relazione ai risultati che la s.a.s. TA si era prefissa di raggiungere attraverso l'utilizzo del macchinario e del software locato dalla s.a.s. IC ER e che quest'ultima conosceva (v. art. 4 del contratto), ovvero il servizio di elaborazione meccanografica delle convenzioni sanitarie con le Usl".
2) Con il primo motivo la ricorrente censura nella parte "de qua" la sentenza impugnata lamentando "violazione dell'art. 360 c.p.c. nn. 3, 4 e 5 in relazione agli artt. 1453, 1571 c.c. e ss., in particolare art. 1578 c.c., artt. 112, 113, 115 e 116 c.p.c.". Si denunzia, in particolare:
- che la corte di appello "non si è avveduta che nelle condizioni generali allegate al contratto e sottoscritte dalla s.a.s. TA, sul retro, all'art. 2, denominato "scelta delle attrezzature" era stabilito testualmente: "il conduttore ha scelto autonomamente le attrezzature come pure il fornitore delle stesse..."; "l'obbligo del giudice di fondare il proprio giudizio soltanto sugli elementi di prova indicati dalle parti - evidenzia la ricorrente - non gli impedisce di valutare in via autonoma, ai fini della prova, all'infuori di qualsiasi deduzione delle parti stesse, le risultanze emergenti da documenti prodotti e non contestati";
- "la sentenza che s'impugna... non si è nemmeno avveduta che l'odierna ricorrente, nel concedere in locazione l'anzidetto modulo applicativo ne riportava la definizione come sistema IBM AS/400 mod. 9404/b 10". "Tale modulo, prosegue la ricorrente era accettato dalla conduttrice la quale... non ne negava l'avvenuta consegna, limitandosi ad affermare soltanto che non appena iniziato l'uso degli elaboratori e dei programmi la s.a.s. TA si rendeva conto dell'incompletezza del programma stesso nonché dell'insufficienza dei macchinari locatile...". Avendo la locatrice provato di avere effettuato la consegna di ciò che era stato dedotto in contratto, non se ne poteva irrogare la condanna alla risoluzione e ai danni e "doveva essere - se mai - controparte a dimostrare l'inadempimento, cioè che la locatrice aveva promesso qualità essenziali delle attrezzature concesse in locazione";
- il consulente tecnico d'ufficio ha identificato una inidoneità parziale (delle attrezzature) la controversia pertanto, doveva essere giudicata sotto il profilo assolutamente diverso da quello prospettato dall'art. 1578 c.c., che presupponeva e presuppone criteri del tutto contrastanti con quelli adottati. 3) Il motivo è, sotto i primi due profili, inammissibile, sotto il terzo, manifestamente infondato.

3.1. Quanto alla deduzione, da un lato, che le attrezzature sarebbero state scelte dalla controparte come assertivamente risultante dal contratto in atti e, dall'altro, che sempre secondo quanto assume parte ricorrente controparte avrebbe altresì accettato il modulo applicativo, la stessa deve essere dichiarata inammissibile. Come assolutamente pacifica presso una giurisprudenza più che consolidata di questa Corte regolatrice che nella specie deve ulteriormente confermarsi, i motivi del ricorso per cassazione devono investire a pena di inammissibilità questioni che hanno formato oggetto del giudizio di secondo grado, non essendo consentito in sede di legittimità la proposizione di nuove questioni di diritto, ancorché rilevabili d'ufficio in ogni stato e grado del procedimento, quando esse presuppongano o comunque richiedano nuovi accertamenti o apprezzamenti di fatto preclusi alla Corte di cassazione (Cass. 15 maggio 1998 n. 4900. Non diversamente, con riferimento alla questione della nullità del contratto di agenzia per contrarietà alle norme imperative che prescrivono la iscrizione dell'agente nell'apposito ruolo, Cass. 16 ottobre 1998 n. 10265). Deriva da quanto sopra, da un lato, che è inammissibile il motivo di ricorso per cassazione che sollevi una questione, per la quale siano necessari accertamenti di fatto, che non abbia formato oggetto del giudizio di appello, come fissato e delimitato dalle impugnazioni delle parti (Cass., sez. un., 20 gennaio 1998 n. 494), dall'altro, che ove una determinata questione giuridica - che implichi un accertamento di fatto - non risulti trattata in alcun modo nella sentenza impugnata, il ricorrente che riproponga la suddetta questione in sede di legittimità, al fine di evitare una statuizione di inammissibilità, per novità della censura, ha l'onere non solo di allegare l'avvenuta deduzione della questione innanzi al giudice di merito, ma anche di indicare in quale atto del giudizio precedente lo abbia fatto, onde dar modo alla Corte di cassazione di controllare "ex actis" la veridicità di tale asserzione, prima di esaminare nel merito la questione stessa (Cass. 5 ottobre 1998 n. 9861; Cass. 13 novembre 1996 n. 9941). Non controverso quanto precede, atteso che le questioni specifiche sopra riassunte non risultano trattate dalla sentenza gravata e considerato, altresì, che il ricorrente non ha indicato in quale sede, nel corso del giudizio di merito, abbia prospettato le stesse, ammettendo, anzi che sulle stesse non si è mai aperto il contraddittorio in sede di merito, è palese la inammissibilità della deduzione, come sopra anticipato.
Irrilevante, al fine di ritenere un vizio di attività in cui sarebbe incorso il giudice del merito è l'invocazione, da parte del ricorrente del principio secondo cui il giudice del merito pur essendo obbligato a fondare il proprio giudizio sugli elementi di prova indicati dalle parti ha facoltà di valutare, in via autonoma, ai fini della prova, all'infuori di qualsiasi deduzione delle parti stesse, le risultanze emergenti da documenti prodotti e non contestati.
Pur se nel vigente ordinamento processuale - infatti - opera il principio cosiddetto dell'acquisizione della prova, in forza del quale ogni emergenza istruttoria, una volta raccolta, è legittimamente utilizzabile dal giudice indipendentemente dalla sua provenienza (Cass. 29 novembre 2000, n. 15312), per cui il giudice del merito ha il potere - dovere di formare il proprio convincimento sulla base di qualsiasi elemento di prova obiettivamente conferente (Cass. 17 dicembre 1999, n. 14227), atteso che le risultanze istruttorie, comunque ottenute (e qual che sia la parte ad iniziativa della quale sono state raggiunte), concorrono, tutte ed indistintamente, purché ritualmente acquisite agli atti, alla formazione del libero convincimento del giudice (Cass. 27 agosto 1998, n. 8530; Cass. 19 aprile 2000, n. 5126; Cass. 27 novembre 2001, n. 15033), ciò non esclude che si è, pur sempre, a fronte di un potere, discrezionale, del giudice del merito.
In particolare, contrariamente a quanto assume parte ricorrente, non sussista alcun dovere, per il giudice del merito, di svolgere ex officio - nell'ambito delle produzioni documentali in atti - indagini al fine di verificare la fondatezza o, meno, degli assunti delle parti.
Ne segue, pertanto, che l'omesso esame di una questione, non sottoposta espressamente all'attenzione dei giudicante, ma comunque emergente dagli atti, non può essere denunziata in sede di legittimità, come violazione, da parte del giudice, dell'art. 115 c.p.c.

3.2. Sempre con riguardo alla circostanza che essa ricorrente avrebbe dato la prova di avere effettuato la consegna di ciò che era stato dedotto in contratto (cioè del modulo applicativo descritto nel contratto) e che, pertanto, doveva essere controparte a dimostrare l'inadempimento, cioè che la locatrice aveva promesso qualità essenziali delle attrezzature concesse in locazione ai fini della risoluzione del contratto "inter partes", la deduzione è manifestamente infondata, essendo rimasta accertata, in esito alle indagini svolte dal consulente tecnico la presenza di vizi nel modulo consegnato.

3.3. Quanto, da ultimo, alla contrapposizione tra consegna, di "aliud pro alio" e consegna di cosa affetta da vizi redibitori, la stessa è, nel caso di specie, palesemente inconferente al fine del decidere.
La ricordata contrapposizione, infatti, se rilevante in caso di contratto di vendita non è in alcun modo pertinente in presenza del contratto di locazione, prevedendo l'art. 1578 c.c., espressamente che nel caso la cosa locata sia affetta da vizi che ne diminuiscono in modo apprezzabile l'idoneità all'uso pattuito il conduttore può domandare "la risoluzione del contratto o una riduzione del corrispettivo".
Avendo nella specie i giudici di merito accertato che la IC ER era inadempiente al contratto e che "tale suo inadempimento, anche se parziale ha il carattere della gravità in relazione ai risultati che la s.a.s. TA di era prefissa di raggiungere attraverso l'utilizzo del macchinario e del software locato dalla s.a.s. IC ER e che quest'ultima conosceva (v. art. 4 del contratto), ovvero il servizio di elaborazione meccanografica delle convenzioni sanitarie con le Usl", è palese la assoluta inconsistenza anche dell'ultimo profilo della censura svolta con il primo motivo di ricorso.
4) Con il secondo motivo parte ricorrente denunzia "la violazione dell'art. 360 c.p.c. nn. 3 e 5 in relazione all'art. 1236 c.c. (che pone il principio fondamentale in materia di rinuncia), nonché agli art. 112 c.p.c. (l'acquiescenza è stata dedotta specificamente ma invano dall'odierna ricorrente con l'appello), artt. 115 e 116 c.p.c.". Si osserva, infatti che a prescindere dalla qualificazione della azione proposta, la corte di appello di Napoli ha omesso del tutto di considerare come "acquiescenza" il mancato esercizio del diritto alla risoluzione ovvero alla riduzione per ben 32 mesi dall'inizio dei rapporti.
5) La censura è manifestamente infondata, sotto entrambi i profili in cui si articola.

5.1. Non sussiste, in primis, violazione dell'art. 112 c.p.c., atteso che la sentenza gravata, lungi dall'ignorare la censura mossa nell'atto di appello dalla IC ER, ha espressamente affrontato il tema specifico.
Si precisa, in particolare, a p. 8 della sentenza, che è irrilevante, al fine del decidere che la domanda di risoluzione sia stata proposto dopo 32 mesi dall'inizio dei rapporti. Nè, ancora, al riguardo, è pertinente che la pronunzia non abbia fatto espresso riferimento alla "acquiescenza" all'inadempimento di controparte derivante dalla circostanza che l'azione di risoluzione sia stata proposta solo dopo 32 mesi dall'inizio del rapporto, affermando che la detta circostanza ritardo nella proposizione della domanda di risoluzione non "vale ad escludere l'inadempimento o la sua gravità".
Se, infatti, giusta la prospettazione della parte ora ricorrente l'acquiescenza all'altrui inadempimento esclude che possa domandarsi la risoluzione del contratto per inadempimento, ciò non può che significare che non può parlarsi più di risoluzione e, quindi, di inadempimento ove si stata accettazione di questo ad opera della controparte e correttamente pertanto anche se impropriamente la sentenza in questa sede gravata ha menzionato l'"acquiescenza" quale causa che esclude un colpevole inadempimento.
Tutte le questioni prospettate con l'atto di appello, in altri termini, sono state tenute presenti dalla sentenza gravata che non è, per l'effetto, come anticipato, incorsa nel vizio della omessa pronunzia su uno dei motivi di gravame.

5.2. Non si ravvisa, contemporaneamente, violazione, da parte del giudice del merito dell'art. 1236 c.c., secondo cui, in particolare, "la dichiarazione del creditore di rimettere il debito estingue l'obbligazione quando è comunicata al debitore, salvo che questi dichiari in un congruo termine di non volerne approfittare". I giudici del merito, infatti, hanno adeguatamente e congruamente motivato le ragioni in forza delle quali hanno ritenuto che il comportamento della s.a.s. TA non integrava rinunzia a far valere la risoluzione e parte ricorrente nulla ha rilevato in senso contrario o al fine di dimostrare l'erroneità o la non congruità degli argomenti invocati.
Ciò specie tenuto presente che la remissione del debito, pur non richiedendo forma solenne e formule particolari, postula pur sempre una inequivoca manifestazione di volontà del creditore volta alla rinuncia della prestazione (Cass. 7 giugno 2000, n. 7717), e che in mancanza di una manifestazione espressa il giudice deve valutare in maniera rigorosa il contenuto della dichiarazione resa dal creditore ed il comportamento da esso tenuto al fine di accertare se possa effettivamente desumersi la sussistenza di univoca volontà di rinuncia (Cass. 10 giugno 1994, n. 5646). Il tutto a prescindere, altresì, dal rilievo che il semplice silenzio della parte è irrilevante e privo di conseguenze giuridiche, qualora, come nella specie, non si accompagni si circostanze e situazioni, oggettive e soggettive, che implichino, secondo il comune modo di agire, un dovere di parlare o quando, secondo un dato momento storico te sociale, avuto riguardo alla qualità delle parti ed alle loro relazioni di affari, il tacere di una parte possa intendersi come adesione alla volontà dell'altra (cfr. Cass. 14 giugno 1997, n. 5363). 6) Con il terzo, e ultimo, motivo parte ricorrente lamenta, infine, "violazione dell'art. 360 c.p.c. nn. 3, 4 e 5 in relazione agli artt. 1458 e 1578 c.c., nonché agli artt. 112, 113, 115 e 116 c.p.c.", per non avere la sentenza impugnata tenuto presente che la risoluzione del contratto per inadempimento non ha effetto retroattivo tra le parti, in caso di contratti a esecuzione continuata o periodica nei quali l'effetto della risoluzione non si estende alle prestazioni già eseguite.
7) Al pari dei precedenti il motivo è manifestamente infondato. È esatto il principio, invocato dal ricorrente, in forza del quale nei contratti ad esecuzione periodica o continuata, l'effetto della risoluzione non si estende alle prestazioni già eseguite. Deve precisarsi, peraltro, che devono intendersi per tali, cioè "già eseguite" solo le prestazioni con le quali il debitore abbia pienamente soddisfatto le ragioni del creditore (Cass. 20 ottobre 1998, n. 10383). In particolare, nei contratti caratterizzati da un'esecuzione continuata, in caso di scioglimento, qualora una prestazione già eseguita non sia proporzionale all'altra occorre che, anche attraverso una restituzione parziale, sia ristabilito l'equilibrio sinallagmatico tra prestazioni e controprestazioni, per cui le prestazioni già eseguite, che non possono essere oggetto di restituzione, sono solo quelle che sono riferibili, nel loro valore satisfattorio al periodo di vigenza del contratto (cfr. Cass. 6 ottobre 1998, n. 9906). Pacifico quanto sopra, pacifico che la inadeguatezza dell'impianto e del software oggetto delle obbligazioni per contratto a carico della IC ER sono state tali da non soddisfare, pienamente, le esigenze della controparte, correttamente i giudici del merito, dopo avere accertare l'esistenza di "un notevole squilibrio tra le prestazioni contrattuali, posta che il canone locativo mensile ammontare a lire 6 milioni oltre Iva", hanno condannato la IC ER alla parziale restituzione dei canoni di locazione corrisposti dalla controparte sostanzialmente senza ricevere alcun adeguato corrispettivo.
8) Risultato infondato in ogni sua parte, il proposto ricorso, in conclusione, deve rigettarsi.
Nessun provvedimento deve adottarsi in ordine alle spese di questo giudizio di legittimità atteso che l'intimata non ha svolto, in questa sede, attività difensiva.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso;
nulla sulle spese di questo giudizio di legittimità.
Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio della Sezione Terza Civile della Corte di Cassazione, il giorno 7 maggio 2003. Depositato in Cancelleria il 10 ottobre 2003