riunita in camera di consiglio nelle persone dei signori magistrati:
- dott. Antonio LA TORRE Primo Presidente Aggiunto
- dott. Francesco AMIRANTE Presidente di sez.
- " Giuseppe IANNIRUBERTO Consigliere
- " Giovanni PRESTIPINO "
- " Giovanni PAOLINI "
- " Roberto PREDEN "
- " Francesco SABATINI " rel.
- " Michele VARRONE "
- " Stefanomaria EL "
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
dott. ME, elett. dom. in Roma, via NOME2, n. 146, presso lo studio dell'avv. NOME3 che lo rappresenta e difende, unitamente all'avv. NOME4, in virtù di procura in calce al ricorso;

- ricorrente -

contro
MINISTERO DI GRAZIA e GIUSTIZIA, in persona del Ministro in carica, rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura Generale dello Stato presso la quale è elettivamente domiciliato per legge in Roma, via dei Portoghesi n. 12;

- controricorrente -

nonché

contro

PROCURATORE GENERALE CASSAZIONE;

- intimato -

avverso la sentenza n. 20/98 reg. dep. in data 30.1.-2.4.1998 della sezione disciplinare del Consiglio Superiore della Magistratura. Udita nella pubblica udienza del 3 dicembre 1998 la relazione del consigliere dott. Francesco Sabatini.
È comparso per il ricorrente l'avv. NOME4, che ha chiesto l'accoglimento del ricorso.
Sentito il P.M., in persona dell'avvocato generale dott. Franco Morozzo della Rocca, che ha chiesto l'accoglimento del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con note del 18 e 23 settembre 1996, indirizzate alla Direzione della locale Casa circondariale, il dott. ME, procuratore della Repubblica presso il Tribunale di LOCALITA1, dispose che i colloqui tra i detenuti indagati ed i rispettivi difensori dovessero sempre essere autorizzati o non impediti dall'A.G. procedente. L'Autorità carceraria doveva pertanto richiedere l'autorizzazione od il nulla osta prima di far accedere i difensori in carcere ovvero porli a contatto con i clienti;
in caso di arresto o di fermo non ancora convalidato l'A.G.
procedente doveva essere posta in condizione di decidere se avvalersi o meno del potere di dilazione;
fino al nulla osta, almeno verbale, il colloquio non era lecito ne' praticabile;
era proibito qualsiasi colloquio tra difensore e detenuti arrestati o fermati anteriormente al provvedimento di convalida, mentre, dopo tale provvedimento, l'autorità carceraria doveva richiedere alla Procura se intendesse o meno avvalersi del disposto di cui all'art. 104 terzo comma c.p.p. Le note suddette fecero seguito al colloquio,
autorizzato direttamente dall'ufficio matricola, avvenuto il 17 settembre precedente tra un detenuto, arrestato il 14 stesso mese, ed il difensore, alle rimostranze subito elevate dal dott. ME ed all'ordine verbale, da lui impartito, di far espletare i colloqui solo previa esibizione di autorizzazione scritta del suo ufficio. Per tali fatti, in data 31 gennaio 1997 il Ministro di grazia e giustizia promosse, nei confronti del dott. ME, l'azione disciplinare, all'esito della quale venne elevata l'incolpazione di cui all'art. 18 r.d.l. 31.5.1946 n. 511, per avere il predetto compromesso il prestigio dell'ordine giudiziario, avendo dato disposizioni, ritenute abnormi, alla polizia penitenziaria della Casa circondariale di LOCALITA1, in totale violazione dell'art. 104 c.p.p. e con il rischio, tra l'altro, di invalidare i processi relativi.
Con la sentenza, ora gravata, la sezione disciplinare del Consiglio Superiore della Magistratura ha affermato la responsabilità dell'incolpato e gli ha inflitto la sanzione disciplinare dell'ammonimento.
Per quanto ancora rileva la sezione ha osservato che, con i suindicati provvedimenti, il dott. ME creò un regolamento in materia di colloqui in evidente contrasto con gli artt. 104 c.p.p. e 36 disp. att. Tali norme, innovando la diversa regolamentazione, di cui all'art. 135 del codice abrogato, attribuiscono infatti all'imputato detenuto il diritto al colloquio con il difensore - quale particolare estrinsecazione del diritto di difesa - sin dal momento dell'arresto o del fermo ed indipendentemente da permessi od autorizzazioni, secondo la direttiva di cui all'art. 2 n. 6 della legge delega. Tale rilevante innovazione discende anche dal diverso modo di concepire l'interrogatorio, ora considerato mezzo di difesa e non più quale strumento a fini inquisitori.
Prive di fondamento erano le ragioni addotte dall'incolpato a sua difesa: egli non aveva infatti alcun potere di impartire alla polizia penitenziaria, in siffatta materia, delle disposizioni, che semmai avrebbe dovuto indirizzare alla dipendente polizia giudiziaria, ed i superiori interessi della giustizia, da lui invocati, richiedevano specifiche ed eccezionali ragioni di cautela;

l'illegittimità di dette disposizioni era stata, del resto, implicitamente riconosciuta dallo stesso incolpato, che di fatto le aveva revocate.
Per la cassazione di tale decisione questi ha proposto ricorso, affidato ad unico motivo, cui il Ministero resiste con controricorso. Il ricorrente ha depositato memoria con la documentazione in essa menzionata.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Con l'unico motivo del ricorso il ricorrente deduce, con riferimento all'art. 360 n. 5 c.p.c., che la decisione gravata è affetta da motivazione contraddittoria ed insufficiente in ordine a punti decisivi della controversia prospettati dalle parti: pur riconoscendo che, in forza delle innovative disposizioni del nuovo codice di procedura penale, " l'inquisito privato della libertà personale può vantare un autentico diritto al colloquio immediato con il difensore " senza necessità di permessi od autorizzazioni, afferma che, con i provvedimenti in questione, egli non violò tuttavia tale diritto, avendo emanato i provvedimenti stessi " sulla base di un'interpretazione degli artt. 104 e 386 c.p.p. che, lungi dall'apparire viziata da macroscopico errore di diritto, come vuole l'impugnata sentenza, risulta essere l'unica idonea a rendere immuni le richiamate disposizioni codicistiche da possibili censure di legittimità costituzionale sotto il profilo del principio di ragionevolezza ".
Invero - prosegue il ricorrente - l' art. 104 c.p.p. prevede possibili restrizioni al diritto al colloquio immediato e la stessa norma, in combinato disposto con l'art. 386 c.p.p., evidenzia un'evidente discrasia sistematica, dal momento che, nel periodo di tempo che va dall'adozione della misura precautelare fino alla trasmissione del relativo verbale al pubblico ministero da parte della polizia giudiziaria, " il colloquio tra difensore ed indagato è già materialmente e giuridicamente possibile, mentre non lo è ancora l'emanazione del provvedimento che potrebbe impedire lo svolgimento di quel colloquio ". Onde evitare che resti vanificata la stessa attribuzione all'organo dell'accusa della facoltà di emanare il suddetto provvedimento, " non resta che intendere in senso non letterale la locuzione subito dopo l'arresto o il fermo, di cui all'art. 104.2 c.p.p. " e ritenere che " il diritto al colloquio dell'arrestato o del fermato sorge immediatamente dopo che il pubblico ministero, avendone avuto la materiale e giuridica possibilità, ha omesso di provvedere ai sensi dell'art. 104.4. c.p.p. ". Tale possibilità insorge solo dopo la trasmissione del verbale di arresto o fermo ad opera della polizia giudiziaria, talché l'autorità carceraria può e deve impedire il colloquio, oltre che nel caso in cui il provvedimento di dilazione sia stato giò emesso, " anche quando abbia motivo di ritenere che la mancata emanazione del provvedimento ex art. 104.4 c.p.p. derivi dalla materiale impossibilità per il pubblico ministero di provvedere in tal senso ". È pertanto configurabile un vero e proprio obbligo - in capo alla stessa autorità carceraria - di assumere informazioni circa l'avvenuto o non avvenuto adempimento, da parte della polizia giudiziaria, dei compiti ai quali è concretamente subordinata la possibilità di emanare il provvedimento dilatorio, e questo, e non altro, era in effetti il senso delle disposizioni impartite alla Direzione della Casa circondariale. La condotta del ricorrente può essere tacciata, al più, di eccessiva solerzia ed eccessiva sottigliezza interpretativa, ma non certo di approssimazione o superficialità, con la conseguenza che essa rientra sicuramente nei limiti dell'attività giudiziaria non censurabile se non a scapito dell'indipendenza ed autonomia del magistrato. Totalmente apodittica, infine, è l'affermata lesione del prestigio dell'ordine giudiziario.
Il motivo è fondato nei sensi e limiti successivamente esposti. La Corte - preliminarmente rilevato che non può tenersi conto della documentazione prodotta dal ricorrente ed elencata nella nota datata 19 novembre 1998, trattandosi di produzione non consentita dall'art.372 c.p.c. - osserva che, in caso di arresto in flagranza (artt. 380 e ss. c.p.p.) o di fermo, su iniziativa della polizia giudiziaria,
di indagato di delitto (art. 384 comma secondo e terzo stesso codice), i commi secondo e quarto dell'art. 104 c.p.p. non prevedono esplicitamente le modalità mediante le quali il diritto al colloquio con il difensore subito dopo l'arresto od il fermo può concretamente coordinarsi con il potere di dilazione del colloquio stesso attribuito al p.m. prima che l'arrestato od il fermato sia posto a disposizione del giudice: diritto e potere rispettivamente previsti da detti commi.
Diversamente, nel caso di imputato in stato di custodia cautelare - al quale è parimenti attribuito il diritto al colloquio con il difensore fin dall'inizio dell'esecuzione della misura (articolo 104 citato primo comma) - le specifiche ed eccezionali ragioni di cautela, che legittimano l'esercizio del potere di dilazione del colloquio ai sensi del terzo comma della stessa norma, pur non escludendosi che possano sopravvenire all'emissione dell'ordinanza di custodia cautelare in carcere (art. 292 c.p.p.), sono normalmente apprezzabili già all'atto stesso di detta emissione, talché è consentito l'inserimento del relativo decreto motivato nel contesto dell'ordinanza impositiva della misura cautelare (Cass. sez. I pen., 27.9.1995, Antonucci): indirizzo, questo, evidentemente estensibile alle ipotesi del fermo disposto dal p.m. (art. 384 primo comma c.p.p.) e della custodia cautelare deliberata dal giudice che procede (art. 279 c.p.p.). I due provvedimenti, oggetto dell'incolpazione elevata a carico dell'odierno ricorrente, pur contenendo accenni relativi ad ogni ipotesi di privazione della libertà personale dell'indagato, erano però tesi a disciplinare essenzialmente il potere, attribuito al pubblico ministero, di dilazionare il colloquio tra indagato e difensore nei casi di arresto in flagranza o di fermo operato dalla polizia giudiziaria: ipotesi in ordine alle quali è rilevabile il vuoto normativo, dianzi accennato.
E, tuttavia, la tesi del ricorrente - secondo la quale il diritto dell'arrestato o fermato di conferire con il difensore subito dopo l'arresto o il fermo (art. 104 secondo comma c.p.p.), deve essere inteso nel senso che il diritto è in realtà esercitabile solo e subito dopo la ricezione, da parte del p.m., del verbale di arresto o di fermo, ed alla condizione negativa del mancato esercizio del potere di differimento del colloquio - involge un'evidente forzatura del testo normativo, e non solo " un'interpretazione forse sbilanciata a favore della parte pubblica ", come lo stesso ricorrente finisce con l'ammettere.
Il potere in questione presuppone bensì, necessariamente, che il p.m. sia stato informato dell'arresto o del fermo, e posto così in grado di valutare se sussistano le specifiche ed eccezionali ragioni di cautela che consentono il differimento temporaneo del colloquio:
al riguardo, la tesi del ricorrente, secondo la quale i provvedimenti in questione furono dettati unicamente da tali finalità, trascura però di considerare che essi si tradussero, nondimeno e sostanzialmente, in una pretesa di autorizzazione la quale, già prevista dall'art. 135 del codice di procedura penale del 1930, non ha più cittadinanza nel codice vigente, come è noto ispirato ai principi del sistema accusatorio, il quale richiede la partecipazione paritaria di accusa e difesa ed importa per conseguenza che l'indagato (cui l'art. 61 c.p.p. estende le garanzie ed i diritti dell'imputato) debba godere dell'essenziale ed integrativa assistenza del difensore non essendo egli dotato della stessa competenza tecnico- giuridica dell'accusa. Nè può seguirsi il ricorrente laddove sostiene di aver fatto riferimento all'autorizzazione (ed al nulla-osta) in senso improprio: trattasi, infatti, di nozioni giuridiche, che egli non poteva non conoscere, e nello stesso senso depone, del resto, la sostanza e generalità del provvedimento adottato, di temporanea dilazione del colloquio fino alla determinazione, ad esso non contraria, del p.m. Neppure sono fondati i meri dubbi - non tradottisi in formale eccezione di illegittimità costituzionale e, peraltro, dichiarati manifestamente infondati da questa C.S. con il rilievo che il diritto di difesa può variamente atteggiarsi in funzione delle peculiari caratteristiche dei singoli procedimenti e del superiore interesse della giustizia: sez. I pen. 12.10.1994, Agostino, e sez. VI pen. 18.10.1995, Cannizzo - avanzati dal ricorrente riguardo agli artt. 104 e 386 c.p.p. e con riferimento al principio di ragionevolezza, desumibile dall'art. 3 cost. Diversamente, invero, da quanto dallo stesso sostenuto, diritto al colloquio immediato e potere temporaneo di dilazione non si collocano sullo stesso piano: il diritto consegue infatti ad una scelta di politica legislativa di tipo garantista, cui il legislatore è pervenuto anche in attuazione di impegni assunti dall'Italia in sede internazionale, mentre il potere di dilazione del colloquio comporta un mero, e temporaneo, aggravamento dello stato di privazione della libertà personale, avente, come è noto, carattere eccezionale fin quando la colpevolezza non sia stata accertata con sentenza passata in giudicato.
Segue da ciò che l'art. 104 c.p.p. impone al p.m., ai fini in questione, un onere di informazione (che può essere esercitato, e ben avrebbe potuto esserlo nella specie, a mezzo della stessa polizia giudiziaria - della quale lo stesso p.m., a norma dell'art.327 c.p.p., dispone direttamente - che ha proceduto all'arresto od al fermo, come la sentenza impugnata ha rettamente osservato), onere il quale - lungi dal richiedere la formale trasmissione del verbale di arresto o di fermo, come il ricorrente invece, ed erratamente, afferma, essendo al contrario sufficienti all'apprezzamento, positivo o negativo, delle ragioni di cautela, di cui al terzo comma dell'art. 104 c.p.p., richiamato dal successivo quarto comma, anche informazioni soltanto verbali o telefoniche - in ogni caso non può comportare, come invece nella specie ha comportato, la violazione del diritto, di cui al secondo comma dello stesso art. 104, fin quando tale apprezzamento non sia intervenuto.
A norma del primo comma dell'art. 124 c.p.p. i magistrati sono tenuti ad osservare le norme del codice anche quando l'inosservanza non importa nullità od altra sanzione processuale: e che la violazione dell'art. 104 citato si traduca nell'inosservanza di detta norma, e comporti altresì la nullità, di ordine generale, dell'interrogatorio, è stato ripetutamente affermato dalle sezioni penali di questa C.S. (sentt. 26.10.1992, Fusco;
28.1.1994, Baglio;

16.1.1996, Archesso).
Se, pertanto, legittimamente e motivatamente la decisione impugnata ha affermato obiettivamente sussistente l'addebito disciplinare - riguardo al quale è rilevante anche la violazione delle norme processuali penali: Cass. sez. un. 13.9.1997 n. 9094 -, la stessa decisione è invece viziata quanto all'accertamento del profilo subiettivo dell'illecito stesso.
Essa, dopo aver evidenziato (a pag. 6), l'erroneo convincimento, nel quale era incorso l'incolpato, ha infatti affermato essere di per sè censurabile l'erronea interpretazione ed applicazione della legge (art. 104 c.p.p.), in contrasto con l'indirizzo, enunciato da questa C.S., per il quale la rilevanza disciplinare dell'inosservanza di norme processuali penali non può risolversi nella sanzionabilità di qualsivoglia violazione (sez. un. n. 9094/97, citata). Sotto tale profilo rilevano la posizione costituzionale della Magistratura, costituente ordine autonomo ed indipendente da ogni altro potere (art. 104 primo comma cost.) e la soggezione del giudice soltanto alla legge (art. 101, secondo comma cost.):
norme delle quali costituisce attuazione l'art. 2 secondo comma legge 13.4.1988 n. 117 - in forza del quale nell'esercizio delle funzioni giudiziarie non può dar luogo a responsabilità l'attività di interpretazione di norme di diritto (nè quella di valutazione del fatto e delle prove) -, come tale applicabile anche al giudizio disciplinare come si desume, a contrario, dal successivo art. 9 comma terzo, il quale precisa che a tale giudizio non si applica invece la limitazione della rilevanza della colpa ai casi di colpa grave, prevista per quello di risarcimento dei danni cagionati nell'esercizio delle predette funzioni. Di qui la costante giurisprudenza per la quale, pur non essendo sindacabili gli atti posti in essere dal magistrato nell'esercizio delle sue funzioni, non potendosi ravvisare alcun illecito disciplinare nella violazione di legge inerente alla inesattezza tecnico-giuridica dei provvedimenti emessi, sussiste tuttavia la responsabilità disciplinare del magistrato, in relazione al provvedimento reso, quando la violazione di legge è idonea ad evidenziare un comportamento connotato da scarso impegno e insufficiente ponderazione o da approssimazione e limitata diligenza, ovvero quando il suddetto provvedimento sia il risultato di un comportamento del tutto arbitrario, in quanto determinato da dolo o colpa grave, giacché, in tali ipotesi, il comportamento stesso è suscettibile di incidere negativamente sul prestigio dell'ordine giudiziario (Cass. sez. un. 24.2.1997 n. 1670, 13.9.1997 nn. 9092 e 9094 e, da ultimo, 10.11.1998 n. 11276). Orbene, la decisione impugnata ha automaticamente dedotto la responsabilità disciplinare dalla sola violazione, pur obiettivamente sussistente, del citato art. 104, senza adeguatamente motivare, come avrebbe dovuto, sul profilo subiettivo - ed anzi erratamente riferendosi al mero erroneo convincimento dell'incolpato -, e senza in particolare tener conto del rilevato vuoto normativo e della urgenza dei provvedimenti in una materia, quella della libertà personale dell'indagato, contrassegnata da una scansione temporale compiutamente e restrittivamente disegnata dal legislatore (in particolare agli artt. 386 e 390 c.p.p.). Nè il giudice disciplinare poteva trascurare di esaminare gli effetti che furono od avrebbero potuto esser prodotti dai provvedimenti in questione: altro è, infatti, il mero ritardo nell'effettivo esercizio del diritto al colloquio ed altro è, invece, il diniego ingiustificato del colloquio stesso, distinzione, questa - osserva la Corte - rilevante altresì agli effetti della prova dell'elemento soggettivo dell'illecito disciplinare ed anche della quale, pertanto, la sezione disciplinare avrebbe dovuto farsi carico.
Escluso che si versi, come invece sostiene il controricorrente, in ipotesi di diverso apprezzamento delle risultanze processuali, si impone pertanto, sul punto, la cassazione della decisione, con rinvio alla stessa predetta sezione la quale riesaminerà la questione, attenendosi ai criteri dianzi enunciati, ed in particolare accerterà se, come dedotto dall'interessato, i provvedimenti furono emessi per eccessiva solerzia, e, in caso affermativo, se anch'essa possa concretare l'elemento soggettivo dell'illecito disciplinare.
Resta assorbito il profilo che investe la affermata lesione del prestigio della magistratura.

P.Q.M.

La Corte:
accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata, rinvia alla sezione disciplinare del Consiglio Superiore della Magistratura e compensa tra le parti le spese del giudizio di cassazione. Così deciso in Roma, nella camera di consiglio delle sezioni unite, il 3 dicembre 1998. Depositata in Cancelleria il 22/3/1999.