Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. GUGLIELMO SCIARELLI - Presidente -
Dott. PIETRO CUOCO - Consigliere -
Dott. LUCIANO VIGOLO - rel. Consigliere -
Dott. GIOVANNI MAZZARELLA - Consigliere -
Dott. ATTILIO CELENTANO - Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
UL AR, elettivamente domiciliata in ROMA presso la CANCELLERIA DELLA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE rappresentata e difesa dall'avvocato GIOVANNELLI GIOVANNI, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
ER DI ON TO E EL AS & C. S.A.S., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA VIA E. TAZZOLI 6, presso lo studio dell'avvocato VACCARELLA ROMANO, che lo rappresenta e difende, giusta delega in atti;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 4424/98 del Tribunale di MILANO, depositata il 24/04/98 R.G.N. 545/97;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 21/11/01 dal Consigliere Dott. Luciano VIGOLO;

udito l'Avvocato VACCARELLA;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Renato FINOCCHI GHERSI che ha concluso per il rigetto del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO.
Con sentenza in data 1^/24 aprile 1998, il Tribunale di Milano confermava la sentenza in data 19 maggio 1997 del Pretore della stessa sede, appellata dalla sig.ra RA UL nei confronti della s.a.s. IM, con la quale erano state rigettate le domande della UL per l'accertamento della natura subordinata del rapporto di lavoro di cameriera, intercorso tra le parti dal 1^ gennaio 1989 al 10 febbraio 1995, per 20 ore settimanali;
- per la declaratoria della illegittimità del licenziamento ex adverso intimatole oralmente;
- e per la condanna della soc. IM a riassumerla al lavoro o a risarcirle il danno, oltre al pagamento di differenze retributive e del trattamento di fine rapporto. Per la cassazione di questa sentenza ricorre la UL con due motivi e memoria illustrativa.
Resiste la società con controricorso.
MOTIVI DELLA DECISIONE.
Col primo motivo, la ricorrente deduce: art. 360, n.3 c.p.c.. Violazione e falsa applicazione dell'art. 2094 c. civ. e dell'art. 2222 c. civ.. Si duole che il Tribunale abbia trascurato i principi di diritto che identificano il rapporto di lavoro subordinato, caratterizzato dalla disponibilità del lavoratore a cedere il proprio astratto tempo-lavoro nella organizzazione precostituita e pre-organizzata dal datore che dirige sia l'impresa sia la esecuzione delle prestazioni all'interno dell'impresa stessa. Non sono per contro decisivi l'orario rigido o costante nel tempo e la stessa facoltà eventuale del lavoratore di determinare gli orari o i turni delle prestazioni. Peraltro, la ritenuta facoltà dei lavoratori di distribuirsi i turni di lavoro, non rispondeva neppure alle risultanze istruttorie. In ogni caso, erroneamente il Tribunale aveva ritenuto che da tale facoltà derivasse il difetto di obbligatorietà della prestazione lavorativa, talché aveva ritenuto superflua l'ulteriore indagine sulla subordinazione.
Nè le prestazioni della lavoratrice erano inquadrabili nello schema del contratto d'opera previsto dall'art. 2222 c. civ., secondo quanto sostanzialmente ritenuto dal Tribunale, non vertendosi in ipotesi di obbligazione di risultato, ed essendosi la UL limitata a mettere a disposizione dell'imprenditore il proprio tempo - lavoro, nell'ambito di una struttura già esistente, senza alcun rischio od organizzazione propria.
Lo stesso contratto collettivo di categoria del 6 ottobre 1994, disciplinava (art. 61) il c.d. personale di surroga e cioè camerieri ingaggiati per un solo turno lavorativo, di volta in volta stabilito, con inserimento nella struttura del pubblico esercizio e non era dubitabile, per le parti sociali, che si trattasse di lavoro subordinato.
Irrilevanti erano i criteri di predeterminazione del turno della UL, mentre assumevano rilievo decisivo le modalità esecutive della prestazione. Del tutto irrealistico era ritenere che i soci titolari del ristorante avessero solo indicato il fabbisogno di personale, disinteressandosi del resto.
Secondo la ricorrente, sarebbe emerso dall'istruttoria che il potere direzionale nell'impresa era esercitato dai due soci titolari, i quali determinavano non solo il numero settimanale dei prestatori, ma anche il contenuto della singola mansione di cameriera o di barista e la fascia oraria delle prestazioni (si sarebbe trattato di un turno fisso dalle 19 alle 2 del mattino).
Inoltre, la società non aveva negato la continuità delle prestazioni, ne' aveva provato una qualche discontinuità nello svolgimento dell'attività lavorativa, protrattasi per cinque anni. La stessa, unilaterale risoluzione del rapporto per esclusiva volontà dell'imprenditore era indicativa del fatto che la società si riservava ogni determinazione definitiva circa l'accesso di ciascun lavoratore. Le mansioni erano tipizzate dal contratto collettivo, la retribuzione era pacificamente fissa e indipendente dal risultato.
Il preteso nomen iuris adottato dal datore di lavoro era irrilevante rispetto al contenuto effettivo della prestazione. Col secondo motivo, la ricorrente deduce: art. 360, n.

5. Omessa insufficiente o contraddittoria motivazione su punti decisivi della controversia.
Sostiene che il Tribunale aveva omesso di indicare quale astrattamente possa essere considerato lavoro subordinato e di precisare quale diverso nomen iuris avrebbe dovuto essere attribuito al rapporto concretamente attuato;
non aveva valutato l'assoluta discrepanza tra le somme versate effettivamente e le somme contabilizzate a titolo di lavoro saltuario alla UL;
aveva inoltre tralasciato di valutare elementi quali la corresponsione di una somma in cifra fissa, la sussistenza di un turno rigido eguale per tutti e stabilito dall'imprenditore, l'inserimento in attività preorganizzata, la modalità del recesso, la continuità negli anni della prestazione.
Il Tribunale non aveva, inoltre considerato che era risultata dall'istruttoria l'esistenza di un limite di turni non valicabile, cui i lavoratori erano assoggettati.
Il giudice di appello non aveva spiegato la propria affermazione: circa il fatto (non risultante dall'istruttoria) che la società non avrebbe esercitato la propria direzione sulle prestazioni dei lavoranti e non aveva trattato la questione della prevalenza del contenuto della prestazione rispetto al nomen iuris adottato dalle parti.
I due motivi, che per la stretta connessione delle censure appare opportuno trattare congiuntamente, sono infondati. Il giudice di secondo grado ha ritenuto accertato, all'esito dell'istruttoria, che la UL faceva parte di un gruppo di ragazzi che prestavano di sera opera di camerieri presso il ristorante - birreria, gestito dalla società appellata, sulla sola indicazione da parte dei soci di quest'ultima (che si disinteressavano del resto) del fabbisogno di personale nei vari periodi. Gli stessi giovani si distribuivano, quindi, i turni di lavoro nella giornata e nella settimana, tenuto conto delle loro rispettive esigenze;
talché taluno poteva astenersi dal lavorare nell'esercizio, anche per una o due settimane, essendo la sua opera fungibile nei confronti della società IM.
Difettavano, quindi, secondo il Tribunale, l'obbligatorietà della prestazione lavorativa del singolo e l'orario di lavoro, ancor prima che l'assoggettamento al potere direttivo e disciplinare del datore di lavoro, tanto che la UL aveva potuto svolgere analoga attività nel periodo 1993/1995, sempre di sera, presso altro esercizio.
Tali circostanze escludevano la sussistenza del rapporto di lavoro subordinato e degli stessi diritti posti a fondamento della domanda.
Ritiene la Corte che la decisione del giudice di appello resista alle censure della società ricorrente.
La Corte di cassazione ha avuto occasione di pronunciarsi in ipotesi, aventi talune analogie con la concreta fattispecie esaminata dal Tribunale, concernenti rapporti tra agenzie ippiche e addetti alla ricezione delle scommesse sulle corse dei cavalli, retribuiti a seconda delle ore prestate nei diversi turni predisposti, che i lavoratori erano tuttavia liberi di accettare, pervenendo generalmente alla affermazione della natura subordinata del rapporto di lavoro.
In particolare con la sentenza 1^ giugno 1999, n. 5340 (cfr. anche Cass. 1^ luglio 1999, n. 6761; Cass. 24 maggio 1999, n. 5045) la Corte suprema ha ritenuto che, in materia di qualificazione giuridica del rapporto di lavoro di personale addetto alla ricezione di scommesse in sala corse, non sono ravvisabili contraddizioni o vizi giuridici nella motivazione con cui il giudice di merito - accertata una serie di elementi indicativi di un vincolo di subordinazione (localizzazione e natura delle prestazioni;
presenza di vigilanza e controllo per quanto necessario;
predisposizione di turni e vincolatività dei medesimi, a seguito della loro accettazione da parte del lavoratore;
struttura e disciplina dei compensi) - ritenga la natura subordinata del rapporto benché ai lavoratori fosse riconosciuta la facoltà ogni volta di accettare o meno il turno predisposto e, in caso di impossibilità sopravvenuta, di avvertire il datore di lavoro o di attivarsi per cercare un sostituto nell'ambito del gruppo dei lavoratori a disposizione, in quanto non viene meno, in quest'ultimo caso, la personalità della prestazione - essendo la retribuzione corrisposta all'effettivo erogatore della prestazione lavorativa - ed essendo, comunque, richiamabile l'ipotesi del lavoro a tempo parziale ad orario flessibile.
Con la sentenza 29 maggio 1991, n. 6086, la Corte suprema ha, in linea generale, precisato che elemento essenziale e determinante del lavoro subordinato è il vincolo della subordinazione, la quale consiste per il lavoratore in un vincolo di assoggettamento gerarchico e per il datore di lavoro nel potere di imporre direttive non soltanto generali, in conformità di esigenze organizzative e funzionali, ma tali da inerire di volta in volta all'intrinseco svolgimento della prestazione;
tale vincolo - che è in concreto identificabile nell'inserimento del lavoratore nell'organizzazione dell'impresa in modo continuativo e sistematico e nell'esercizio di una costante vigilanza del datore di lavoro sull'operato del lavoratore - costituisce l'essenziale elemento discretivo rispetto al lavoro autonomo, avendo invece valore sussidiario altri elementi quali le modalità della prestazione, la forma del compenso e l'osservanza di un determinato orario (nell'occasione la Corte ritenne di natura subordinata il rapporto del lavoratore addetto alla ricezione delle giocate sulle corse dei cavalli e retribuito secondo le ore prestate nei diversi turni, giudicando, in particolare, irrilevante la discontinuità delle prestazioni, in quanto ricollegabile a turni predisposti dall'agenzia). Con la recente pronuncia del 6 luglio 2001, n. 9167, questa Corte ha dato atto che ai fini della distinzione tra rapporto di lavoro subordinato e rapporto di lavoro autonomo il vincolo di soggezione del lavoratore al potere direttivo del datore di lavoro - inteso come sottoposizione ad ordini specifici e al diretto e costante controllo datoriale delle diverse fasi di esecuzione delle prestazioni lavorative - diviene, con l'evolversi di sistemi di organizzazione del lavoro nella direzione di una sempre più diffusa esteriorizzazione di interi settori del ciclo produttivo o di una serie di professionalità specifiche, sempre meno significativo (e così il dato della subordinazione), mentre, in riferimento a tali nuove realtà, assume valore di indice determinante della subordinazione l'assunzione per contratto dell'obbligazione di porre a disposizione del datore di lavoro le proprie energie lavorative e di impiegarle, con continuità, fedeltà e diligenza, secondo le direttive di ordine generale impartite dal datore di lavoro e in funzione dei programmi cui è destinata la prestazione, per il perseguimento dei fini propri dell'impresa datrice di lavoro.
Deve, tuttavia, rilevarsi, passando all'esame della fattispecie concreta, pur alla luce di quest'ultima evoluzione giurisprudenziale, che, secondo gli accertamenti operati dal giudice di merito, non solo è mancato da parte della UL la messa a disposizione della società IM, col carattere della continuità e della sistematicità, delle proprie energie lavorative, ma era insito nello stesso concreto atteggiarsi del rapporto che la lavoratrice potesse prestare la propria attività solo se e quando fosse stato più consono alle proprie esigenze personali, previ accordi, oltretutto, non con la destinataria delle prestazioni - le quali perdevano, così, pressoché totalmente, la connotazione dell'intuitu personae, propria del rapporto di lavoro -, ma con un gruppo di giovani dei quali la UL faceva parte;
questo, secondo accordi interni, aveva cura di indirizzare al ristorante - birreria, gestito dalla società, un certo numero di persone del gruppo le quali, durante un certo orario serale, vi avrebbero espletato attività di camerieri. Mancava, dunque, anche il carattere della obbligatorietà delle prestazioni, la cui discontinuità - è da sottolineare - rispondeva (a differenza delle ipotesi, esaminate dalla giurisprudenza, degli addetti alla ricezione nelle agenzie ippiche) ad una scelta della stessa lavoratrice e non ad una richiesta datoriale (cfr. anche Cass. 1^ marzo 2001, n. 2970). La UL, dunque - secondo la ricostruzione del rapporto desunta dal Tribunale dalle prove acquisite - ne' avrebbe dovuto acconsentire, nei confronti dell'imprenditore, a turni di lavoro preventivamente determinati dallo stesso, ne' aveva concordato con la società IM i turni, ne', conseguentemente, avrebbe dovuto giustificare la propria mancata presenza, il che depone decisamente nel senso della esclusione del rapporto di lavoro subordinato. Quanto alla subordinazione, anche accedendo alla più lata nozione di cui alla citata sentenza n. 9167/2001 di questa Corte, non può ritenersi che rientrassero nel pur necessarie, generali direttive datoriali, la semplice indicazione dell'oggetto (nel quale indubbiamente rientrava anche la fascia oraria, del resto costante, per quanto riferisce la stessa ricorrente, o la normale adibizione al banco come barista) della prestazione di cameriera, ne' la UL ha precisato (neppure richiamando la generica frase del teste Pratesi: davano le direttive al personale i soci presenti) quali specifiche direttive o comandi ricevesse dai gestori del ristorante. Sotto altro profilo, sarebbe contrario alla domanda e alla prospettazione dell'atto introduttivo ritenere che si fosse costituita tutta una serie di rapporti di lavoro subordinato di brevissima durata, ogni volta in cui la UL si fosse presentata a prestare la propria opera serale, rapporti che comunque non avrebbero dato luogo, come tali, alla riassunzione domandata dalla ricorrente.
A proposito di quest'ultima domanda, basta poi considerare la difficoltà teorica (prima ancora che pratica) di ricostruire le linee concrete di demarcazione del particolare rapporto che avrebbe dovuto essere ricostituito (obbligo della società di ammettere la dipendente a prestare attività di cameriera se e tutte le volte in cui la stessa dovesse presentarsi?), ove quest'ultima richiesta fosse accolta, per trarne conferma dell'esattezza della esclusione della configurabilità di un rapporto di lavoro subordinato. Tali considerazioni portano anche ad escludere che si fosse trattato del lavoro di surroga previsto, secondo la ricorrente, da contratto collettivo (del quale tuttavia la ricorrente non riporta il tenore testuale, così venendo meno al principio di autosufficienza del ricorso per cassazione: Cass. 29 marzo 2001, n. 3912; 11 agosto 2000 n. 10659; 30 dicembre 1999, n. 14738). In materia, comunque, questa Corte ha stabilito che nei settori del turismo e dei pubblici esercizi l'assunzione diretta di mano d'opera per prestazioni di durata non superiore ad un giorno è ammessa, a norma dell'art. 23 della legge n. 56 del 1987, per l'esecuzione di speciali servizi che, pur prevedibili e programmabili, in quanto resi abitualmente soprattutto in certi periodi dell'anno, e con particolare frequenza, specie in aziende di gradi dimensioni, siano tuttavia non quotidiani ne' di caratteristiche sempre uguali, sì da richiedere personale aggiuntivo rispetto a quello impiegato ogni giorno per i servizi ordinari;
in tali casi, peraltro, anche se le assunzioni giornaliere di uno stesso lavoratore siano reiterate nel tempo, deve escludersi la configurabilità di un rapporto a tempo indeterminato allorché nell'intervallo tra le singole e saltuarie prestazioni il lavoratore non abbia l'obbligo di tenersi a disposizione del datore, ma anzi, chiamato per la singola prestazione giornaliera abbia facoltà di rifiutare (cfr. anche Cass. 5 gennaio 1998, n. 9892). Nell'ipotesi considerata dal Tribunale, la UL non ha dedotto di avere prestato la propria opera nelle condizioni appena precisate;
tanto meno è risultato dagli accertamenti del giudice di merito che la stessa fosse a disposizione del datore di lavoro o fosse stata dallo stesso chiamata per le prestazioni di volta in volta rese e anzi proprio dalle prove che la ricorrente lamenta non essere state considerate e valutate dal Tribunale, risulterebbe, per gli stralci di dichiarazioni testimoniali riportati nelle premesse del ricorso, che la UL indicava la propria disponibilità ad essere presente prendendo accordi con i ragazzi.
Dal complesso di tali stralci non risultano elementi decisivi contrastanti, sul piano logico, con gli accertamenti del Tribunale, sicché non ritiene la Corte sussistano i vizi di motivazione denunciati. In particolare, non sembra decisiva la modalità secondo le quali i giovani sceglievano il periodo di riposo estivo (peraltro non retribuito: la circostanza è sostanzialmente neutra per la soluzione del problema di qualificazione del rapporto, potendo essa rappresentare sia inadempimento dell'obbligo di concedere ferie retribuite nell'ambito del rapporto di lavoro, sia dato escludente la sussistenza di questo), in sostanziale coincidenza con il periodo di chiusura dell'esercizio nei giorni di Ferragosto, sia la circostanza che talvolta i soci del ristorante, trattando col gruppo, non approvassero certi turni o la presenza di determinati lavoratori, ritenuti troppo lenti, in certi giorni di particolare affluenza della clientela.
In via generale, occorre richiamare la giurisprudenza di legittimità secondo cui la deduzione di un vizio di motivazione della sentenza impugnata con ricorso per cassazione conferisce al giudice di legittimità non il potere di riesaminare il merito della intera vicenda processuale sottoposta al suo vaglio, bensì la sola facoltà di controllo, sotto il profilo della correttezza giuridica e della coerenza logico - formale, delle argomentazioni svolte dal giudice del merito, al quale spetta, in via esclusiva, il compito di individuare le fonti del proprio convincimento, di assumere e valutare le prove, di controllarne l'attendibilità e la concludenza, di scegliere, tra le complessive risultanze del processo, quelle ritenute maggiormente idonee a dimostrare la veridicità dei fatti ad esse sottesi, dando, così, liberamente prevalenza all'uno o all'altro dei mezzi di prova acquisiti (salvo i casi tassativamente previsti dalla legge). Ne consegue che il preteso vizio di motivazione, sotto il profilo della omissione, insufficienza, contraddittorietà della medesima, può legittimamente dirsi sussistente solo quando, nel ragionamento del giudice di merito, sia rinvenibile traccia evidente del mancato (o insufficiente) esame di punti decisivi della controversia, prospettato dalle parti o rilevabile di ufficio, ovvero quando esista insanabile contrasto tra le argomentazioni complessivamente adottate, tale da non consentire l'identificazione del procedimento logico - giuridico posto a base della decisione (Cass., Sez. unite, 27 dicembre 1997, n. 13.0 45 e, più recentemente, Cass. 29 marzo 2001; 16 novembre 2000, n. 14858;
24 luglio 2000, n. 9716; 24 giugno 2000, n. 8629; 15 aprile 2000, n. 4916).
Il richiamo al nomen iuris adottato dalle parti, ad opera della ricorrente, che si duole che ad esso abbia dato prevalenza il giudice di merito, appare del tutto inconferente, posto che da quanto detto in relazione agli accertamenti del giudice di merito, non risulta che le parti del rapporto abbiano dato una qualsiasi qualificazione formale dello stesso.
D'altra parte, una volta escluso che esso presentasse le connotazioni proprie del rapporto di lavoro, il Tribunale non aveva l'onere di pervenire ad una esatta qualificazione del rapporto concretamente venuto in essere, prendendo in esame tutti gli esempi di collaborazione atipica sviluppatisi nell'ambito della c.d. esteriorizzazione (al di fuori dell'impresa) di attività pur necessarie per la erogazione di terminati servizi da parte dell'imprenditore.
Conclusivamente, assorbito ogni altro profilo di censura, le considerazioni svolte impongono di rigettare il ricorso. Ricorrono giusti motivi per compensare interamente tra le parti le spese del giudizio di legittimità.

P.T.M
La Corte rigetta il ricorso e compensa le spese.
Così deciso in Roma, il 21 novembre 2001.
Depositato in Cancelleria il 26 febbraio 2002