Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. GRASSI Aldo - Presidente - del 17/06/2010
Dott. BEVERE Antonio - Consigliere - SENTENZA
Dott. MARASCA Gennaro - Consigliere - N. 1583
Dott. ARMANO Uliana - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. VESSICHELLI Maria - rel. Consigliere - N. 5474/2010
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
1) \D AN UI, N. IL *10/09/1959*;
2) \D AN O\, N. IL *12/10/1930*;
avverso la sentenza n. 9482/2005 CORTE APPELLO di ROMA, del 05/10/2009;
visti gli atti, la sentenza e il ricorso;

udita in PUBBLICA UDIENZA del 17/06/2010 la relazione fatta dal Consigliere Dott. MARIA VESSICHELLI;

Udito il Procuratore Generale in persona del Dott. Monetti Vito, che ha concluso per il rigetto dei ricorsi;

Udito il difensore avv.ti Siggiri P. e Annucci M..
FATTO E DIRITTO
Propongono ricorso per Cassazione \De LI I\ e \De LI LL avverso la sentenza della Corte di appello di Roma in data 5 ottobre 2009 con la quale, per quello che qui interessa, è stata confermata la condanna pronunciata in primo grado (sent. del 22 febbraio 2005) in ordine al reato di bancarotta fraudolenta patrimoniale configurato in relazione al fallimento della soc. CA, dichiarato con sentenza del 26 luglio 1995 (v. sent. primo grado).
La Corte d'appello riteneva provata, alla luce della perizia espletata dinanzi ad essa, la sola distrazione - costituente uno dei fatti contestati al capo A)- consistita nell'affitto della azienda in favore di altra società (la GGS) gestita di fatto dagli stessi imputati, affitto connotato dalla corresponsione di canoni del tutto inadatti a coprire le esposizioni debitorie lasciate in capo alla società cedente, così rimasta priva dell'azienda e quindi di qualsiasi prospettiva di guadagno. Dichiarava altresì la Corte che gli altri fatti di bancarotta contestati sub A) si erano rivelati insussistenti e che la residua ipotesi di bancarotta preferenziale, così come quelli di bancarotta documentale - qualificati ai sensi della L. Fall., art. 217 - erano caduti in prescrizione. Deducono i ricorrenti:
1) la erronea applicazione della L. Fall., art. 216. La Corte ha ritenuto integrato il reato di bancarotta per distrazione in ragione dell'avvenuto affitto di azienda, pur riconoscendo che era stato regolarmente versato il canone pattuito, che questo era congruo e che gli immobili della fallita erano rimasti nella disponibilità della procedura fallimentare, tanto da soddisfare in seguito i crediti vantati da terzi. Per tale motivo la distrazione era stata ravvisata nell'effetto che si assumeva prodotto dal contratto di affitto e cioè nella incapacità di produrre reddito da parte della società prossima al fallimento, evenienza che costituisce però un bene futuro e incerto, come tale non passibile di divenire oggetto di distrazione.
In tal senso si è già espressa la giurisprudenza di questa Corte (sent. n. 44891 del 2008), ravvisando bensì una ipotesi di bancarotta con riferimento all'affitto di azienda, ma in un caso nel quale il canone pattuito era risultato incongruo.
2) la violazione dell'art. 521 c.p.p.. Oggetto di contestazione era stato il contratto di affitto qualificato nel capo di imputazione come sostanzialmente simulato anche per la assenza di corrispettivo.
Tale prospettazione, rivelatasi palesemente inesistente, era stata mutata dai giudici in sentenza i quali avevano ritenuto oggetto di distrazione non più l'azienda data in affitto o i canoni dovuti quale corrispettivo, ma l'avere provato la CA della capacità di produrre reddito.
Si era trattato di un sostanziale mutamento del fatto contestato, rispetto al quale al difesa non aveva potuto spiegare i propri mezzi per dimostrare come invece fosse rimasta, in capo alla società citata, la capacità di produrre reddito.
Si era prodotta così una nullità dovuta al mancato invio degli atti al PM perché procedesse in ordine al fatto diverso, nullità rilevante anche in base all'art. 6 CEDU.
3) il vizio di motivazione.
La Corte di appello si era limitata ad affermare, senza dimostrarlo, che la CA era rimasta impotente di fronte ai debiti contratti prima dell'affitto. In sostanza i giudici avevano implicitamente sostenuto che il canone, per essere congruo, avrebbe dovuto essere maggiorato di quanto necessario per far fronte ai debiti citati. Ed era vero che il contratto di affitto prevedeva, per l'appunto,una partecipazione della concedente agli utili futuri della affittuaria, evenienza del tutto trascurata dai giudici dell'appello. 4) il vizio di motivazione in ordine al dolo del reato. Il ricorso è fondato.
Col primo motivo si critica, invero, l'assunto della Corte secondo cui anche il contratto di affitto di azienda può connotarsi - e nella specie si sarebbe connotato - in maniera tale da integrare una bancarotta per distrazione.
Si tratta, invero, di una tesi che, invece, in linea di principio è corretta e conforme alla giurisprudenza di questa Corte, la quale ha ravvisato il reato de quo, in primo luogo in casi di affitti di azienda con canoni incongrui o addirittura in assenza del versamento del canone, evenienza ricordata dalla difesa ed effettivamente cristallizzata in più sentenze che hanno rilevato, per l'appunto, la essenza della distrazione nel distacco del bene sociale senza il dovuto corrispettivo (v. Rv. 241830, citata nel ricorso;
conf. Rv. 239480).
Si è però anche affermato, da parte di altra giurisprudenza, che pure un contratto di locazione stipulato per finalità estranee all'azienda può integrare gli estremi della bancarotta per distrazione, quando venga stipulato in previsione del fallimento ed allo scopo di trasferire la disponibilità di tutti o dei principali beni aziendali ad altro soggetto giuridico.
È il contratto in sè, infatti, che, nelle condizioni dette, finisce per lasciare l'impresa dissestata nell'impossibilità di esercitare qualsiasi attività economica;
inoltre esso produce effetti anche dopo il fallimento del locatore (L. Fall., art. 80), ostacola gli organi del fallimento nella liquidazione dell'attivo (rendendo difficile la collocazione sul mercato di beni non immediatamente disponibili) e danneggia i creditori concorsuali (determinando una drastica diminuzione del valore di mercato dei beni locati) (Sez. 5, Sentenza n. 11207 del 29/10/1993, Rv. 196456, in fattispecie relativa alla locazione dei locali, delle attrezzature e dei macchinari da parte di una società in nome collettivo in stato di decozione, poi dichiarata fallita;
conf. Sez. 5, Sentenza n. 3302 del 28/01/1998 Ud. (dep. 16/03/1998) Rv. 209947).
I principi testè enunciati non sono in discussione.
Il punto è però che nel caso in esame appaiono in parte non provati e in parte addirittura esclusi gli elementi che nelle sentenze citate sono descritti come rilevanti per configurare il reato di bancarotta fraudolenta per distrazione in caso di affitto di azienda. In primo luogo viene in risalto il fatto, segnalato anche dalla difesa, che la originaria contestazione è andata progressivamente sfaldandosi.
La iniziale contestazione - nella parte che qui interessa - era stata invero formulata nel senso del carattere artificioso e simulato del contratto di affitto di azienda in ordine al quale era stata prospettata la circostanza del mai avvenuto pagamento del canone da parte della affittuaria.
Già nella sentenza di primo grado si era però dato atto - con attestazione di segno opposto- dell'avvenuta riscossione di almeno una parte dei canoni di locazione in questione (pag. 5) ed a pag. 12 si era affermato che il contratto di affitto prevedeva comunque un prezzo congruo, con effetti negativi per la cedente dovuti non già al mancato versamento dello stesso, ma soltanto prodotti dal vincolo giuridico che per effetto del contratto si creava a danno dell'interesse dei creditori di disporre immediatamente della azienda in caso di fallimento e di cederla eventualmente senza vincoli e quindi ad un prezzo congruo.
Nella sentenza di appello, poi, è stato escluso che vi sia stata vendita di merci sottocosto alla GGS, diversamente da quanto contestato nella imputazione e ritenuto dal primo giudice. Si è ritenuta in particolare del tutto conforme ai valori di mercato la somma fatturata e riscossa dalla fallita al riguardo. In più si è dato atto del "crollo" dei margini di profitto derivanti dalla vendita delle merci nel periodo successivo al 1992, dovuto invece, secondo l'accertamento in fatto accreditato dal giudice del "merito all'innalzamento generale del valore delle monete dei Paesi da cui la carne - oggetto della attività commerciale della società- veniva importata". La conseguenza era stata "la riduzione dei margini di profitto con effetti bensì rovinosi, in relazione al peso degli interessi passivi, riconducibili tuttavia in maniera preponderante a tale dato storico-economico legato ad una particolare e ben definita congiuntura internazionale".
La Corte territoriale ha infine ribadito la circostanza della avvenuta "corresponsione dei canoni pattuiti" in relazione all'affitto della azienda (pag. 3).
In un simile quadro ricostruttivo risulta manifestamente illogica la affermazione, pure contenuta nella sentenza impugnata, e recepita senza ulteriori rilievi critici dalle conclusioni del perito, secondo cui la stipula del contratto di affitto di azienda "ha comportato lo svuotamento della PI di tutte le consistenze e di tutte le possibilità per la impresa di produrre reddito", senza che alla cessionaria della azienda fossero stati accollati anche i debiti gravanti sulla cedente. In altri termini risulta frutto di una operazione meramente presuntiva la affermazione secondo la quale la distrazione e il connesso depauperamento delle attività della società fallita, in danno ai creditori, sarebbe stata realizzata nel caso di specie attraverso il distacco della organizzazione aziendale che, per quanto remunerato, rappresentava la capacità produttiva della società e il potenziale per i maggiori guadagni indispensabili per far fronte ai debiti contratti. In realtà, è la stessa ricostruzione operata in sentenza a portare ad una conclusione che mina le premesse di tale ultimo ragionamento posto che è proprio la capacità produttiva della fallenda ad essere prospettata come in grandissima crisi a causa delle mutate condizioni del mercato. Quel che emerge dal tessuto argomentativo della sentenza impugnata è infatti la circostanza che il potenziale di guadagno della attività produttiva della PI era fortemente contratto nelle imminenze del fallimento con la conseguenza che non appare plausibile delineare un fatto distrattivo nella cessione - per giunta a titolo oneroso - dello sfruttamento della azienda, posto che il potenziale di guadagno connesso non rappresentava, al momento della stipula dell'affitto, un fatto patrimonialmente quantificabile come concreto ed apprezzabile per gli interessi dei creditori e non può quindi assumersi come indizio grave a carico dei ricorrenti il fatto di avere inteso sottrarre con l'affitto una sicura capacità di guadagno di cui i creditori avrebbero potuto avvantaggiarsi.
Riguardo al processo logico seguito nella sentenza impugnata deve, in altri termini, qui ricordarsi che i principi accreditati dalla giurisprudenza ancora oggi prevalente in tema di prova della bancarotta per distrazione - e seguiti a quanto sembra, nelle premesse, anche nella sentenza impugnata- sono attestati sulla affermazione secondo cui ben può operare il meccanismo della presunzione dalla dolosa distrazione, rilevante, ai sensi dell'art.192 c.p.p., al fine di affermare la responsabilità dell'imputato,
nel caso di un ingiustificato mancato rinvenimento, all'atto della dichiarazione di fallimento,di beni e valori societari (Rv. 212606). La stessa giurisprudenza è però anche assai rigorosa nel richiedere che il depauperamento contestato a titolo di bancarotta corrisponda ad un bene o ad una attività che debbono essere accertati nella loro esatta essenza a cura del giudice ed al di fuori di qualsiasi presunzione (in tal senso, v. Rv. 235767; Rv. 231011). Una simile puntualizzazione del processo logico decisionale ammesso in materia costituisce il corollario del più generale principio, in materia di prova indiziaria, secondo cui la circostanza assumibile come indizio deve, perché da essa possa essere desunta l'esistenza di un fatto, essere certa. Tale requisito, benché non espressamente indicato nell'art. 192 c.p.p., è da ritenersi insito nella precisione di tale precetto: con la certezza dell'indizio, infatti, viene postulata la verifica processuale circa la reale sussistenza dell'indizio stesso, posto che non potrebbe essere consentito fondare la prova critica (indiretta) su di un fatto verosimilmente accaduto, supposto od intuito, inammissibilmente valorizzando -contro indiscutibili postulati di civiltà giuridica - personali impressioni od immaginazioni del decidente. Ne consegue che il giudice, il quale ben può partire da un fatto noto per risalire da questo ad un fatto ignoto, non può in alcun caso porre quest'ultimo come fonte di un'ulteriore presunzione in base alla quale motivare una pronuncia di condanna (Rv. 201517).
Nella specie, proprio il censurato percorso argomentativo sembra essere stato quello prescelto dal giudice a quo.
La assenza di tracce, nella sentenza impugnata e in quella di primo grado, che consentano di richiedere una nuova valutazione delle emergenze processuali al fine di eventualmente giungere ad una quantificazione rassicurante del bene "capacità produttiva" che si assume distratto in frode ai creditori si impone l'annullamento della sentenza impugnata senza rinvio nel solo capo relativo al ritenuto delitto di bancarotta fraudolenta per distrazione, perché il fatto non sussiste.

P.Q.M.

Annulla senza rinvio la sentenza impugnata nel solo capo relativo al ritenuto delitto di bancarotta fraudolenta per distrazione, perché il fatto non sussiste.
Così deciso in Roma, il 17 giugno 2010.
Depositato in Cancelleria il 6 ottobre 2010