Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. DE ROBERTO Giovanni - Presidente - del 29/01/2009
Dott. MANNINO Saverio - Consigliere - SENTENZA
Dott. GRAMENDOLA Francesco Paolo - Consigliere - N. 235
Dott. LANZA Luigi - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. CARCANO Domenico - Consigliere - N. 009933/2008
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA/ORDINANZA
sul ricorso proposto da:
1) AR IN N. IL 28/08/1937;
2) TT PP N. IL 13/06/1944;
3) OT RO N. IL 15/01/1952;
4) NO VI N. IL 28/03/1963;
5) CC FI N. IL 22/10/1950;
6) OT SS N. IL 04/11/1969;
7) FE RA N. IL 16/04/1954;
8) DI LL N. IL 16/05/1972;
9) DI MA RA N. IL 16/05/1972;
avverso SENTENZA del 07/12/2007 GIUDICE UDIENZA PRELIMINARE di CATANIA;

sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. CARCANO DOMENICO;

sentite le conclusioni del P.G. Dott. Geraci Vincenzo per l'annullamento con rinvio della sentenza impugnata;

uditi gli avv.ti Pulvirenti G. e Lombardo A..
RITENUTO IN FATTO

1. NO DA e AZ TT, quali parti civili ritualmente costituite, impugnano la sentenza in epigrafe indicata nella parte in cui è stato dichiarato non luogo a procedere nei confronti di LV CA, IT NC, ON FI, NO IO, RA AR, DI ON e AR AZ per i delitti loro rispettivamente ascritti di omissione di atti d'ufficio e di abuso d'ufficio.

2. Ad avviso del giudice, il delitto di omissione di atti d'ufficio non è configuratale per la mancanza di urgenza imposta per l'adozione dell'ordinanza di sgombero della palazzina, il cui impianto di smaltimento dei reflui dell'immobile, come accertato dagli organi competenti del comune, era stato realizzato in difformità dal progetto approvato e in modo da non assicurare il corretto smaltimento delle acque nere e nonostante la formale richiesta al Sindaco del comune di Mascali, Silverio CA, da parte dei denuncianti NO DA e PA TT. Per il giudice dell'udienza preliminare, ai fini dell'adozione senza ritardo dell'atto richiesto è necessario che sussista il pericolo che l'eventuale rifiuto abbia conseguenze dannose, dirette e immediate sul bene giuridico della sanità. Si deve trattare di rifiuto consapevole di atti da adottare senza ritardo e vi deve essere la volontà di agire indebitamente, violando i doveri imposti al pubblico ufficiale.
Si pone in rilevo, al riguardo, che non vi è una relazione dell'ufficiale sanitario o di altri organi di controllo sanitario che abbia riscontrato una urgenza sanitaria, e, inoltre, vari provvedimenti giudiziari hanno rigettato le richieste dei coniugi DA-TT e ciò prova ancor più l'inesistenza di un pericolo grave e irreparabile per la salute pubblica. In particolare, il 21 marzo 2006 è stato effettuato un sopralluogo di ispettori sanitari, di un medico dell'ASL, dell'ufficio tecnico comunale e della polizia municipale nel corso del quale è stato accertato che nell'impianto di smaltimento reflui non si è rinvenuto fuoriuscita o spargimento di liquami, ne' cattivi odori o miasmi e si sono notate solo macchie di umidità, dovute alla risalita di acque piovane e non fognanti. Un precedente sopralluogo del 2002, da parte dell'ASL e dell'ufficio tecnico comunale, pur riscontrando carenze funzionali dell'impianto di smaltimento reflui non evidenziava infiltrazioni di tipo fognario ma soltanto delle umidità dovute all'acqua piovana per risalita capillare e non vi erano infiltrazioni di liquami fognari.
Inoltre, ulteriore elemento posto in rilievo dal giudice per le indagini preliminari è il rigetto della richiesta di provvedimento ex art. 700 c.p.c. poiché il consulente tecnico d'ufficio ebbe ad accertare la carenza del sistema fognario, ma nessun pregiudizio imminente e irreparabile. Anche la fossa OF, come accertato dai Carabinieri di Catania, non presentava anomalie significative.

2.1. Quanto al delitto di abuso d'ufficio - ascritto al Sindaco, all'assessore all'urbanistica, al capo settore e al responsabile del procedimento dell'ufficio tecnico comunale per avere, nelle rispettive funzioni, approvato i provvedimenti di abitabilità e l'impianto di smaltimento dei reflui della palazzina ubicata nel complesso edilizio sito in Mascali, in violazione della disciplina di settore delle leggi regionali e, in particolare, relativa ai divieti: a) di realizzazione di impianti di scarico dei reflui senza preventiva autorizzazione;
c) di consentire l'utilizzo di appartamenti privi del certificato di abitabilità; d) di approvare una variante in corso d'opera oltre il periodo di validità della concessione edilizia e della sagoma dell'edificio; d) di adottare provvedimenti amministrativi, senza previa adeguata istruttoria;
e) di avviare un procedimento senza dare avviso ai privati destinatari del provvedimento - il giudice di merito ne esclude la configurazione per mancanza del dolo intenzionale diretto a procurare un ingiusto vantaggio patrimoniale a ON e AR AZ DI e ad arrecare un danno ad NO DA e PA TT. Manca la prova di tale intenzione, poiché non sono risultate intese tra le interessate e i pubblici ufficiali ne' rapporti di amicizia o di comune militanza politica.

3. I ricorrenti, dopo la descrizione dei fatti e la indicazione delle sentenze dei giudici amministrativi che hanno ritenuto fondate le loro pretese, deducono la mancata assunzione di una prova decisiva e il difetto di motivazione sulle regole di valutazione della prova. Il gup non ha affatto considerato le argomentazioni, i rilievi critici, fondati su molteplice documentazione, e si è limitato a esaminare il comportamento degli imputati solo in base ai sopralluoghi svolti e fa riferimento in via esclusiva al ricorso ex art. 700 c.p.p. rigettato dal Tribunale di Catania, sezione distaccata di Giarre, senza considerare la sentenza 30 settembre 2004 del Tar Catania e la sentenza del Consiglio di giustizia amministrativa che ha confermato tale pronuncia.
Il Tribunale amministrativo ha ritenuto la grave carenza igienico- sanitaria dovuta al mancato funzionamento dell'impianto fognario e posto in rilevo l'illegittimità dell'operato del Comune nel mancato adempimento all'istanza diffida dei ricorrenti, essendo accertata la mancanza dell'autorizzazione allo scarico, del certificato di abitabilità, l'esistenza di rilevanti problemi igienico-sanitario. In presenza di tale situazione, i giudici amministrativi affermano che l'amministrazione non avrebbe potuto sottrarsi dall'adozione dei provvedimenti repressivi per interdire l'uso di scarico non autorizzato e l'abitazione degli appartamenti non abitabili. Anche gli atti d'indagine sono stati esaminati con assoluta superficialità, in quanto i Carabinieri del nucleo operativo ecologico hanno riportato tracce di infiltrazione di residui fognari alla base dei muri e difetti dell'impianto.

3.1. Con un secondo motivo, si deduce la violazione di legge e di altre norme in relazione all'art. 187 c.p.p.. La sentenza impugnata è illegittima poiché fa riferimento a sopralluoghi svolti nell'ambito di altro procedimento civile tuttora pendente. A norma dell'art. 187 c.p.p. il giudice non avrebbe potuto utilizzare i suddetti verbali di sopralluogo del marzo 2006 e del maggio 2007, per valutare la responsabilità degli amministratori per il delitto di abuso d'ufficio in relazione a una diffida presentata il 12 febbraio 2003.

3.2. I ricorrenti deducono la violazione di legge e il difetto di motivazione in relazione al rato di omissione di atto d'ufficio. Per i ricorrenti la motivazione è assertiva e non fa riferimento alcuno alla sussistenza in concreto degli elementi richiesti per la configurazione del reato previsto dall'art. 328 c.p.. Non vi è spiegazione sulla ritenuta mancanza dell'urgenza, valutazione che avrebbe dovuto essere effettuata in base agli elementi emersi nel corso dei sopralluoghi circa la mancanza del certificato di abitabilità, dell'autorizzazione allo scarico, del mancato funzionamento dell'impianto di smaltimento dei reflui. La risposta sul comportamento che avrebbero dovuto tenere gli amministratori comunali è nella sentenza del Tar Catania che, dato atto di quanto già posto in rilievo, ha affermato che l'amministrazione non avrebbe potuto sottrarsi dall'adottare i provvedimenti repressivi per interdire l'uso dello scarico non autorizzato e l'abitazione degli appartamenti non abitabili. Le sentenze del Tar e del Consiglio di giustizia amministrativa non sono state affatto considerate dal giudice per l'udienza preliminare. La motivazione posta a fondamento del non luogo a procedere nei confronti del sindaco per il delitto di omissione di atti d'ufficio è assolutamente apparente.

3.3. Violazione di legge e difetto di motivazione in relazione all'art. 323 c.p. poiché l'elemento soggettivo del delitto di abuso d'ufficio avrebbe dovuto essere ritenuto sussistente in base alle palesi illegittimità degli atti adottati dagli amministratori comunali, accertate dai giudici amministrativi. Al riguardo, i ricorrenti evocano la giurisprudenza di questa Corte circa la configurabilità dell'elementi intenzionale in base alla macroscopiche violazioni di legge dalle quali risultano viziati gli atti adottati.
Si sottolinea ancora una volta l'assurdità e l'abnormità dell'approvazione di una variante in corso d'opera ottenuta dalle imputate DI in soli ventitre giorni, senza il parere della Commissione edilizia e a distanza di dieci giorni dall'inizio dei lavori edificatori con concessione edilizia scaduta, senza che venissero informati i comproprietari. Per di più, la variante è stata rilasciata a dieci anni di distanza dall'inizio dei lavori di edificazione con concessione edilizia già scaduta.

4. Il difensore dei ricorrenti ha presentato memoria con la quale ricostruisce i fatti relativi alla variante presentata al Genio civile di Catania e non al Comune e realizzata senza il consenso degli altri comproprietari.
Altro aspetto posto ancora in rilevo è l'impianto dei reflui e le modalità di realizzazione. Le infiltrazioni di reflui e in parte delle acque piovane danneggiano da oltre dieci anni le fondazioni del fabbricato e gli immobili dei coniugi DA-TT. Si sottolinea che il mancato rilascio dell'autorizzazione allo scarico e dell'abitabilità è imputabile al problema igienico- sanitario, oltre alle accertate difformità edilizie rispetto al progetto originale.
Quanto riportato risulta posto a fondamento delle decisioni di primo e secondo grado dei giudici amministrativi.
Altra prova attendibile è fornita dall'esito delle indagini svolte da nucleo operativo ecologico dei carabinieri di Catania. In conclusione, le palesi violazioni accertate non hanno dato luogo a alcun intervento da parte dell'Amministrazione comunale;
ciò dimostra in termini palesi la sussistenza della precisa volontà di favorire i DI in danno dei coniugi DA-TT.

5. La difesa degli imputati LV CA e ON FI ha presentato memoria difensiva diretta a sostenere la corretta conclusione della sentenza di non luogo a procedere. Per la difesa il ricorso è palesemente inammissibile poiché diretto a ricostruire la vicenda del tutto estranea alle risultanze processuali.
Quanto al delitto di omissione di atto d'ufficio si insiste sulla mancanza di elementi in base ai quali ritenere una situazione d'urgenza. Anzi gli accertamenti tecnici compiuti escludono l'esistenza di un pericolo per la pubblica sanità.
Corretta la conclusione che ha escluso la sussistenza del delitto di abuso d'ufficio, mancando gli elementi richiesti per la configurazione di tale reato.

6. Tale è la sintesi ex art. 173 disp. att. c.p.p., comma 1 delle questioni poste.
CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Il ricorso è fondato.
La regola decisoria per i diversi epiloghi dell'udienza preliminare in relazione ai casi che risultino allo stato degli atti aperti a soluzioni alternative è stata definita in termini oramai uniformi dalla giurisprudenza di legittimità.
Le Sezioni unite, in coerenza con le linee tracciate dal Giudice delle leggi, hanno affermato che, nonostante "...l'obiettivo arricchimento, qualitativo e quantitativo, dell'orizzonte prospettico del giudice, rispetto all'epilogo decisionale...e il radicale incremento dei poteri di cognizione e di decisione del giudice dell'udienza preliminare" non pare possa ritenersi mutata la struttura dell'udienza preliminare rispetto a quella originaria di momento di mero impulso processuale. Non è attribuito infatti al giudice "...il potere di giudicare in termini di anticipata verifica della innocenza-colpevolezza dell'imputato, poiché la valutazione critica di sufficienza, non contraddittorietà e comunque di idoneità degli elementi probatori, secondo il dato letterale dell'art. 425 c.p.p., novellato comma 3, è sempre in ogni diretta a determinare, all'esito di una delibazione di tipo prognostico, divenuta oggi più stabile per la tendenziale completezza delle indagini, la sostenibilità dell'accusa in giudizio e, con essa, l'effettiva, potenziale, utilità del dibattimento in ordine alla regiudicanda" (Sez. un., 30 ottobre 2002, dep. 26 novembre 2002, n. 39915). Regula iuris oramai uniforme è, dunque, quella che la L. 16 dicembre 1999, n. 479, art. 23, comma 1, che modifica l'art. 425 c.p.p., ha modificato in sostanza la regola di giudizio finale dell'udienza preliminare: le modifiche introdotte hanno posto in rilevo che l'udienza preliminare ha aspetti più significativi relativi al merito dell'azione penale, quale l'ampliamento dei poteri officiosi relativi alla integrazione probatoria ex art. 422 c.p.p.; mentre non sono state modificate le finalità cui l'udienza preliminare è preordinata: evitare i dibattimenti inutili, non accertare se l'imputato è colpevole o innocente.
Il giudice dell'udienza preliminare dunque ha il potere di pronunziare la sentenza di non luogo a procedere non quando effettui un giudizio prognostico in esito al quale pervenga ad una valutazione di innocenza dell'imputato, bensì in tutti quei casi nei quali non esista una prevedibile possibilità che il dibattimento possa invece pervenire ad una diversa soluzione.
Non smentisce tale ricostruzione il testo dell'art. 425 c.p.p., nuovo comma 3 secondo cui il giudice pronuncia sentenza di non luogo a procedere "anche quando gli elementi acquisiti risultano insufficienti, contradditori o comunque non idonei a sostenere l'accusa in giudizio" conferma infatti che il parametro non è l'innocenza ma l'impossibilità di sostenere l'accusa in giudizio:
l'insufficienza e la contraddittorietà degli elementi devono quindi avere caratteristiche tali da non poter essere ragionevolmente considerate superabili nel giudizio (Sez. 4^, 8 novembre 2007, dep. 20 dicembre 2007, 47169; Sez. 4^, 19 aprile 2007, dep. 9 luglio 2007;
Sez. 6^, 16 novembre 2001, dep. 19 dicembre 2001, n. 45275).

2. Gli argomenti sui quali la sentenza de qua è fondata dimostrano che il giudice non si è attenuto ai principi enunciati e ha svolto una disamina di elementi diversi rispetto a quelli rilevanti ai fini del thema decidendum e peraltro diretti a esprimere un giudizio di merito sulla colpevolezza o meno degli imputati e non a valutare la fondatezza dell'atto richiesta di impulso processuale. Oggetto di specifica analisi avrebbe dovuto essere il tenore dei fatti enunciati nell'imputazione e la loro idoneità a sostenere l'accusa in dibattimento.
Quanto al delitto di omissione di atti d'ufficio, le ragioni della insussistenza della condotta criminosa sono unicamente argomentazioni sviluppate su alcuni degli elementi selezionati dal giudice dell'udienza preliminare, senza tenere conto ai fatti oggetto di accertamento del Tar Sicilia con sentenza del 30 settembre 2004, cui espressamente fa riferimento l'imputazione.
In particolare, non si è affatto considerato che gli appartamenti de quibus erano privi di certificato di abitabilità e dotati di sistema di scarico dei reflui non autorizzato.
Va posto in rilevo che la norma de qua sanziona il rifiuto, non già di un atto urgente, bensì di un atto dovuto che deve essere compiuto senza ritardo e, quindi, con tempestività, in diretta connessione con il conseguimento degli effetti che gli sono propri, tenuto conto che si è in presenza di reato di pericolo per il bene oggetto di tutela.

3. Altrettanto incontrovertibile è il deficit di motivazione in ordine al delitto di abuso di ufficio.
Anzitutto, non vi è cenno alcuno alla sussistenza delle violazioni ipotizzate nel capo di imputazione e alla loro reale consistenza. Dato di indubbio significato non solo per la configurabilità della condotta materiale, ma anche per considerare la sussistenza dell'elemento soggettivo del reato. La valutazione limitata al solo elemento soggettivo collegato unicamente alla ricerca di elementi che potessero giustificare ictu oculi favoritismi nei confronti dei proprietari dell'immobile abusivamente occupato, non tiene conto che la reiterazione delle violazioni e la loro macroscopicità possono essere di per se dati significativi da sottoporre a una complessiva valutazione nella sede proprio del giudizio di merito. Il giudizio dell'udienza preliminare risulta non avere affatto considerato gli elementi sintomatici idonei a dimostrare la configurazione dell'elemento soggettivo del reato e, così, la sussistenza di situazioni idonee a sostenere l'accusa in giudizio.

4. In conclusione, la sentenza impugnata va annullata con rinvio per un nuovo giudizio al Tribunale di Catania cui, nel rispetto dei principi enunciati, spettano le scelte di merito sulla richiesta di rinvio a giudizio formulata dal pubblico ministero.

P.Q.M.

Annulla la sentenza impugnata e rinvia al Tribunale di Catania per nuovo esame.
Così deciso in Roma, il 29 gennaio 2009.
Depositato in Cancelleria il 26 marzo 2009