Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. ZECCA Gaetanino - Presidente - del 05/12/2014
Dott. BIANCHI Luisa - rel. Consigliere - SENTENZA
Dott. BLAIOTTA Rocco Marco - Consigliere - N. 2337
Dott. DOVERE Salvatore - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. DELL'UTRI Marco - Consigliere - N. 17260/2014
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
NE UC N. IL 17/01/1970;
AR AB N. IL 15/04/1972;
avverso la sentenza n. 1654/2013 CORTE APPELLO di BRESCIA, del 12/07/2013;
visti gli atti, la sentenza e il ricorso;

udita in PUBBLICA UDIENZA del 05/12/2014 la relazione fatta dal Consigliere Dott. LUISA BIANCHI;

Udito il Procuratore Generale in persona del Dott. FODARONI Maria Giuseppina che ha concluso per l'annullamento con rinvio limitatamente al trattamento sanzionatorio;
rigetto nel resto;

Udito il difensore Avv. OL Michele del foro di Bergamo per OL e MI OR del foro di Milano per entrambi che chiedono l'accoglimento del ricorso.
RITENUTO IN FATTO

1. La Corte di appello di Brescia ha confermato la condanna pronunciata dal gup di Bergamo, all'esito di giudizio abbreviato, di BA LU e AR FA per il reato di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, comma 1 e art. 80, comma 2, essendo stato loro contestata la detenzione a fine di cessione a terzi di 50,719 kg di marijuana (THC grammi 8229,788 pari al 16%) suddivisi in 11 involucri. Riteneva la Corte di appello che anche a prescindere dalle dichiarazioni accusatorie di RT RL, ritenute inattendibili, sussistessero nei confronti di BA e AR elementi idonei a confermare il giudizio reso dal primo giudice. Infatti i due erano stati sorpresi sul luogo dove si trovava il grosso quantitativo di stupefacente, intenti ad aprire le porte del furgone in cui lo stesso era custodito, mentre RT, il venditore, era poco distante ed aveva in mano le cesoie per aprire le casse. I 50 kg di merce si trovavano all'interno di una cassa di legno ancora chiusa al momento dell'intervento delle forze dell'ordine. Confermata altresì l'aggravante dell'ingente quantità equivalente alle attenuanti generiche, la Corte riduceva la pena a quattro anni e otto mesi di reclusione ed Euro 32000,00 di multa.

2. Hanno presentato ricorso per cassazione entrambi gli imputati per il tramite dei rispettivi difensori di fiducia.

2.1 BA LU, affidando il ricorso all'avvocato Michele OL, deduce, con un primo motivo, la violazione dell'articolo 192 del codice di rito per il rigetto della tesi difensiva secondo cui i due imputati erano intenzionati ad acquistare solo una parte della marijuana, da destinare all'uso personale, e non tutti i 50 chili. Secondo il ricorrente l'affermazione di responsabilità lungi dal fondarsi su massime di esperienza, sarebbe basata su indimostrate congetture;
unico dato certo è quello della presenza sul posto dei due, ma la stessa corte di appello, per giustificare la condanna, ha fatto riferimento a comportamenti che avvengono "solitamente" come quello per cui l'acquirente viene convocato dal venditore per effettuare la consegna dell'intero merce di cui quest'ultimo ha la disponibilità ; è stato invece sottovalutato l'elemento dell'esposizione a doppio rischio avanzato dalla difesa, secondo cui non è logico recarsi due volte sullo stesso luogo prima per un controllo e poi per perfezionare la consegna, essendo pacifico che BA e AR al momento dell'intervento della polizia non avevano mezzi per portar via l'intero carico;
viceversa erano state sopravalutate le differenze tra le versioni difensive rese dai due imputati, in realtà di poco conto e compatibili comunque con la tesi, da entrambi subito sostenuta, della destinazione ad uso personale dello stupefacente che si accingevano ad acquistare. Con un secondo motivo deduce violazione di legge e difetto di motivazione in relazione aggravante della ingente quantità. Contesta che il dato ponderale, inferiore ai 50 chili puri, possa essere stato ritenuto indicativo dell'aggravante. Contesta inoltre che BA e AR, anche a voler escludere la tesi dell'acquisto per uso personale, abbiano potuto essere ritenuti destinatari della intera partita e non di una parte di essa unitamente anche alla l'RT.

2.2 L'avvocato Patrizia Sciavo nell'interesse di AR FA deduce un primo motivo con il quale contesta la ritenuta responsabilità dell'imputato, avanzando argomentazioni analoghe a quelle del BA. Si sottolinea in particolare come la tenuta dell'impianto accusatoria sia stata gravemente messa in discussione dalla ritenuta inattendibilità dell'RT, le cui dichiarazioni accusatorie erano alla base della sentenza di primo grado. Con un secondo motivo si duole per il giudizio di bilanciamento delle circostanze basato sulla stessa ragione che aveva fondato la sussistenza dell'aggravante.

3. Entrambi i ricorrenti hanno presentato motivi nuovi a firma dell'avvocato OR Dominioni. Nell'interesse di BA si deduce la nullità della sentenza in relazione al trattamento sanzionatorio per effetto della sentenza della Corte costituzionale n. 32 del 25 febbraio 2014. Il ricorrente sottolinea che già con i motivi principali si era sollecitato un controllo della motivazione in punto definizione della pena, per cui la questione è sicuramente deducibile con i motivi nuovi. Trattasi comunque di questione rilevabile di ufficio, come già è stato ritenuto da numerose sentenze di questa Corte. Rileva ancora il ricorrente che la pena base di sette anni si appalesa chiaramente illegale in quanto superiore al massimo ora, ed allora, consentito a seguito della sentenza di incostituzionalità 32/2014. Sottolinea che nella nuova determinazione della pena dovrà tenersi conto del fatto che il giudice si era attestato ai valori minimi edittali e dunque dovrà prendersi a riferimento la pena minima di due anni. Con un secondo motivo si insiste nella nullità della sentenza in relazione all'aggravante ex art. 80 ribadendosi quanto già sostenuto circa l'insussistenza delle circostanze di fatto cui ancorare la medesima;

peraltro l'aggravante dovrebbe considerarsi travolta dalla citata sentenza della corte costituzionale che ha avuto per effetto il venir meno dei decreti attuativi ed in particolare del D.M. 11 aprile 2006 che stabiliva il valore-soglia; lo stesso legislatore con la L. n. 79 del 2014 di conversione del D.L. n. 36 del 2014, che ha introdotto le nuove tabelle, ha stabilito che gli atti amministrativi "riprendono" ad avere vigore, e non già "continuano" ad avere vigore come nel testo del decreto-legge; in ogni caso i principi espressi al riguardo dell'aggravante della ingente quantità da questa Corte anche sezioni unite, in particolare con la sentenza n. 36258 del 2012 dovrebbero essere - ad avviso del difensore - rivisti essendo mutata la ratio sottesa al quadro normativo (come già ritenuto dalla sentenza n. 25176/2014 di questa Corte. Nell'interesse di AR si rappresenta come i motivi, principali e nuovi, attinenti alla insussistenza della ingente quantità debbano essere estesi nei suoi confronti in forza del combinato disposto dell'art. 587 c.p.p., comma 1 e art. 627 c .p.p., comma 5 dato l'inquadramento dell'aggravante in questione tra quelle cd. oggettive. Si contesta poi la mancata prevalenza delle attenuante generiche giustificata sulla base del medesimo parametro utilizzato per ritenere sussistente l'aggravante della, ingente quantità.
CONSIDERATO IN DIRITTO

1. I ricorsi meritano accoglimento con riferimento al trattamento sanzionatorio, nei limiti appresso specificati.

2. Entrambi i ricorrenti, con argomenti analoghi che possono essere pertanto congiuntamente esaminati, censurano la sentenza di appello per aver ritenuto la responsabilità degli imputati sulla base del solo dato di fatto della loro presenza in loco, pur dagli stessi giustificata con l'intenzione di acquistare solo una piccola quantità di stupefacente per destinarlo all'uso personale. Il motivo è infondato. Occorre premettere che secondo la pacifica giurisprudenza di questa Corte (per tutte, sezioni unite 24.11.1999 n. 24 Rv. 214794) l'indagine di legittimità sul discorso giustificativo della decisione ha un orizzonte circoscritto, dovendo il sindacato demandato alla Corte di cassazione essere limitato - per espressa volontà del legislatore - a riscontrare l'esistenza di un logico apparato argomentativo sui vari punti della decisione impugnata, senza possibilità di verificare l'adeguatezza delle argomentazioni di cui il giudice di merito si è avvalso per sostanziare il suo convincimento, o la loro rispondenza alle acquisizioni processuali. L'illogicità della motivazione come vizio denunciabile, deve essere evidente, cioè di spessore tale da risultare percepibile "ictu oculi", dovendo il sindacato di legittimità al riguardo essere limitato a rilievi di macroscopica evidenza, restando ininfluenti le minime incongruenze e considerandosi disattese le deduzioni difensive che, anche se non espressamente confutate, siano logicamente incompatibili con la decisione adottata, purché siano spiegate in modo logico e adeguato le ragioni del convincimento.
Il controllo della Corte di cassazione sulla tenuta della soluzione cui è pervenuto il giudice di merito si deve dunque concentrare sulla aderenza dei dati di fatti presi a base del ragionamento al materiale probatorio acquisito nel processo e sulla completezza, logicità e congruità della valutazione che dello stesso sia stata data anche con riferimento ad eventuali massime di esperienza utilizzate. A tali criteri risponde la ricostruzione della Corte di appello che ha preso a riferimento del proprio argomentare il dato, certo e inconfutabile, della presenza dei due attuali ricorrenti accanto al furgone contenente il rilevante quantitativo di stupefacente, intenti a collaborare con RT nella apertura delle casse;
per trarne, con ragionamento assolutamente conseguente, la conclusione che la situazione, a prescindere dalle dichiarazioni di RT, evidenziava di per sè un diretto collegamento tra gli imputati e lo stupefacente, che li qualificava quali concorrenti nel reato. A ciò si è aggiunta la assoluta inconsistenza della giustificazione addotta dagli imputati per contrastare l'evidenza di tale situazione, avendo i due asserito di essersi recati da RT per acquistare soltanto un modesto quantitativo di marijuana, senza essere a conoscenza dell'ingente quantitativo di cui invece quest'ultimo disponeva. A tale versione difensiva la Corte non ha attribuito credito in considerazione sia delle difformità tra le dichiarazioni rese dai due circa il quantitativo di stupefacente da acquistare e specialmente circa il prezzo pattuito (una paio di etti per 550 Euro secondo AR, 500 gr. a 500 Euro secondo BA); sia per la assoluta inverosimiglianza di una ricostruzione che voleva che RT avesse convocato BA e AR e da loro si fosse fatto aiutare ad aprire le casse, mostrando l'intero quantitativo di marijuana, per poi consegnare loro solo una quantità irrisoria della stessa;
non congetturale ma corretta è la massima di esperienza cui ha fatto riferimento la Corte di appello secondo cui è fuor di logica mostrare a dei modesti acquirenti l'intero quantitativo di cui si dispone, e ciò prima ancora che il venditore abbia effettuato il controllo di quanto a sua volta ricevuto da terzi.

3. Correttamente accertata per quanto sopra detto, la responsabilità degli imputati per concorso nella detenzione dei 50,719 kg di marijuana, deve valutarsi se sia stata correttamente ritenuta la aggravante dell'ingente quantità. Al riguardo rileva il Collegio che la motivazione fornita dalla Corte di appello ha fatto riferimento sia al quantitativo di THC, pari a grammi 8229,788, ampiamente superiore a 2000 volte il valore-soglia individuato quale parametro di riferimento dalle sezioni unite n. 36258/2012, per la marijuana ammontante ad 1 kg.; sia al numero di dosi ricavabili, superiore a 300.000, tale da far ritenere integrata l'aggravante per il numero di potenziali soggetti interessati dalla cessione e della fetta di mercato potenzialmente coinvolta dalla commercializzazione, criterio cui la giurisprudenza di questa Corte faceva riferimento prima di quello sopra richiamato. La motivazione è dunque idonea a sostenere il giudizio di sussistenza dell'aggravante anche a prescindere dalle modifiche normative conseguenti alla dichiarazione di incostituzionalità cui ha fatto riferimento la difesa dei ricorrenti;
non senza comunque considerare che questa stessa sezione (sentenza 20.6.2014 n. 32136 Rv. 260123; sentenza 2.7.2014 n. 43465 Rv. 260307) si è già espressa nel senso che per effetto dell'espressa reintroduzione della nozione di quantità massima detenibile, ai sensi del D.P.R. n. 309 del 1990, art. 75, comma 1 bis come modificato dalla L. 16 maggio 2014, n. 79, di conversione, con modificazioni, del D.L. 20 marzo 2014, n. 36, mantengono validità i criteri basati sul rapporto tra quantità di principio attivo e valore massimo tabellarmente detenibile, al fine di verificare la sussistenza della circostanza aggravante della ingente quantità, di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 80, comma 2, formulando al riguardo osservazioni che il Collegio interamente condivide.

4. Infondata è anche la censura relativa al giudizio di comparazione. È infatti pacifico che il giudice, nell'esercizio del suo potere discrezionale, può utilizzare più volte lo stesso fattore per giustificare le scelte operate in ordine agli elementi la cui determinazione è affidata al suo prudente apprezzamento, purché il fattore stesso presenti un significato polivalente (da ultimo, sez. 6 23.10.2013 n. 45623 Rv. 257425). Hanno pertanto operato legittimamente, senza violazione del principio del ne bis in idem sostanziale, i giudici di questo processo che hanno valutato ostativo alla prevalenza delle attenuanti generiche il notevole e potenziale danno per la salute che sarebbe potuto derivare dalla commercializzazione della sostanza, ponendo l'accento su uno dei vari fattori che avevano influito sulla ritenuta sussistenza dell'aggravante in parola.

5. Sono invece fondate le censure sulla determinazione della pena, in relazione al fatto che il trattamento sanzionatorio cui il giudice ha fatto riferimento è stato modificato in senso favorevole all'imputato successivamente alla data della sentenza impugnata. Infatti con sentenza della Corte costituzionale n. 32 del 2014, per quanto qui rileva, è stata dichiarata la illegittimità costituzionale della L. 21 febbraio 2006, n. 49, art. 4 bis entrata in vigore il 28.2.2006, nella cui vigenza sono stati commessi i contestati reati;
agli stessi, a seguito di tale dichiarazione di incostituzionalità e come dalla Corte costituzionale espressamente affermato, trova applicazione il D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73 e relative tabelle nella formulazione precedente (cd. Legge Iervolino - Vassalli) le modifiche apportate con le disposizioni ritenute incostituzionali, con il ripristino del differente trattamento sanzionatorio dei reati concernenti le droghe leggere e le droghe pesanti;
la pena per l'ipotesi qui considerata era, secondo la Legge Iervolino-Vassalli, ed è, da due a sei anni di reclusione oltre la multa, laddove quella presa a riferimento nella specie è stata da sei a venti anni;
quello che secondo la legge applicata era il minimo edittale è invece il massimo che si sarebbe potuto applicare.

6. La modifica del quadro normativo di riferimento così intervenuta richiede la valutazione delle situazioni giudicate ed oggetto di ricorso davanti a questa Corte alla luce del principio di eguaglianza (art. 3 Cost.) e di quelli relativi alla successione di leggi nel tempo dettati dall'art. 2 c.p., comma 4, e art. 7, par. 1, Convenzione europea sui diritti dell'Uomo, occorrendo in particolare adeguarsi alla interpretazione della Corte EDU del predetto art. 7, par. 1, della citata Convenzione europea, secondo cui l'imputato ha diritto di beneficiare della legge penale successiva alla commissione del reato, che prevede una sanzione meno severa di quella stabilita in precedenza, fino a che non sia intervenuta sentenza passata in giudicato (sentenza CEDU Scoppola C/Italia; Corte cost. n. 210/2013).

7. Può in particolare ricordarsi che, come di recente affermato dalle Sezioni Unite di questa Corte (Sez. U. 29.5.2014 n. 42858 PM in proc. Gatto Rv. 260695, Rv. 260696, Rv. 260697; Sez. unite 24.10.2013 n. 18821 Rv. 258650 ) la dichiarazione di incostituzionalità di una "norma penale sostanziale" (compresa la norma sanzionatoria) attesta, a differenza della successione di norme derivante dall'intervento del legislatore che è espressione di una modifica del giudizio relativo al disvalore di un fatto da parte del Parlamento, fisiologica in uno Stato di diritto, che la norma dichiarata costituzionalmente illegittima non avrebbe mai dovuto essere introdotta nell'ordinamento, con la conseguenza che la stessa deve essere espunta dall'ordinamento in quanto affetta da una invalidità originaria che impone e giustifica la proiezione retroattiva sugli effetti ancora in corso. In tal senso dispone la L. n. 87 del 1953, art. 30 disposizione non abrogata dall'art. 673 c.p.p., laddove stabilisce che le norme dichiarate incostituzionali non possono avere applicazione dal giorno successivo alla pubblicazione della decisione e specialmente che, quando in applicazione della norma dichiarata incostituzionale è stata pronunciata sentenza irrevocabile di condanna, ne cessano la esecuzione e tutti gli effetti penali. Derivandone la conseguenza che la pena è sicuramente illegale ed è eventualmente possibile un intervento correttivo fin anche in sede esecutiva.

8. Ritiene pertanto il Collegio di dover annullare la sentenza impugnata per tenere conto del trattamento sanzionatorio indicato dalla Corte costituzionale, precisandosi che l'annullamento interviene solo con riguardo alla determinazione della pena e pertanto, ai sensi dell'art. 624 c.p.p., il capo concernente la penale responsabilità è divenuto irrevocabile. Il giudice di rinvio dovrà determinare la pena tenendo conto dei nuovi termini di riferimento, entro di essi adeguandola alla gravità del fatto fermo restando che pur non potendo infliggere una pena superiore a quella in precedenza inflitta, sarà invece libero di fissare la nuova pena base sopra il minimo edittale, anche se nel precedente giudizio fosse stato fatto riferimento al minimo edittale atteso che il mutato quadro normativo sia in tema di configurazione giuridica che di trattamento sanzionatorio impone un giudizio autonomo da quello in precedenza svolto, non potendo a tale riguardo invocarsi il divieto di reformatio in peius (v. Sez. U. n. 16208 del 27/03/2014 Rv. 258653 e Sez. U. n. 33752 del 18/04/2013 Rv. 255660).

P.Q.M.

annulla la sentenza impugnata limitatamente al trattamento sanzionatorio applicato e rinvia per nuovo esame sul punto alla Corte di appello di Brescia. Rigetta nel resto. Per l'art. 624 c.p.p. dichiara irrevocabile l'affermazione di responsabilità. Così deciso in Roma, il 5 dicembre 2014.
Depositato in Cancelleria il 27 gennaio 2015