06 166-21 REPUBBLICA ITALIANA In nome del Popolo Italiano LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE TERZA SEZIONE PENALE Асп Composta da Sez. 1523 Grazia Lapalorcia Sent. n. sez.. Presidente - 18/11/2020 CC Vito Di Nicola R.G.N. 12968/2020 - Relatore - AN Liberati Luca Semeraro Giuseppe Noviello ha pronunciato la seguente SENTENZA sui ricorsi proposti da Fallimento della SA COSTRUZIONI S.r.l. SA COSTRUZIONI S.r.l. avverso l'ordinanza del 6/5/2019 della Corte d'appello di Messina visti gli atti, il provvedimento impugnato e i ricorsi;
udita la relazione svolta dal Consigliere AN Liberati;
lette le richieste del Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore generale Luigi Orsi, che ha concluso chiedendo di dichiarare inammissibili entrambi i ricorsi. RITENUTO IN FATTO 1. Con ordinanza del 6 maggio 2019 la Corte d'appello di Messina, quale giudice dell'esecuzione, ha respinto l'opposizione proposta dalla S.r.l. SA Costruzioni, ai sensi dell'art. 667, comma 4, cod. proc. pen., nei confronti dell'ordinanza della medesima Corte d'appello, con la quale era stata respinta la richiesta di tale società di revoca della confisca delle aree di proprietà della stessa, disposta in relazione al reato di lottizzazione abusiva, rilevando che con l'atto di opposizione erano stati riproposti gli stessi profili di censura già in precedenza sottoposti al vaglio di tale Corte territoriale quale giudice dell'esecuzione, disattesi con l'ordinanza con la quale era stata respinta la richiesta di revoca della confisca avanzata da ME TI, quale amministratore di detta società. La Corte d'appello ha, in particolare, rilevato che la sussistenza del reato di lottizzazione abusiva e la legittimità della confisca nonostante la mancata partecipazione della S.r.l. SA Costruzioni al giudizio costituiscono aspetti il cui esame è precluso dal giudicato formatosi su tali punti, esaminati nella sentenza della Corte di cassazione del 20 ottobre 2016, e che deve essere esclusa la buona fede della SA Costruzioni, in quanto costituita e amministrata dai medesimi soggetti (AN RL, AN GA e IO DI) ritenuti responsabili del reato di lottizzazione abusiva.

2. Avverso tale ordinanza ha proposto ricorso per cassazione il Fallimento della S.r.l. SA Costruzioni, in persona del curatore, che lo ha affidato a un unico motivo, mediante il quale ha lamentato l'insufficienza della motivazione dell'ordinanza della Corte d'appello di Messina, evidenziando che la S.r.l. SA non aveva partecipato al giudizio di primo grado, nel quale, se vi avesse preso parte, avrebbe potuto dimostrare l'insussistenza del reato di lottizzazione abusiva, che, tra l'altro, non era stato compiutamente accertato, essendosi concluso il giudizio di primo grado con sentenza di non doversi procedere a seguito della estinzione di tale reato per prescrizione. Ha lamentato, in particolare, la mancata considerazione da parte del giudice dell'esecuzione di quanto emergente dalla consulenza tecnica disposta in sede fallimentare, dalla quale si ricavava la risalente realizzazione di tutte le opere di urbanizzazione primaria, giudicate anteriori di ben 15 anni all'anno 2002, per essere state ultimate nel 2001 solamente le opere relative al potenziamento dell'impianto di pubblica illuminazione già esistente, cosicché le opere di urbanizzazione dovevano considerarsi ultimate assai prima della realizzazione dei lavori di costruzione da parte della S.r.l. SA, per cui avrebbero potuto essere eseguiti i lavori di edificazione in via diretta (trattandosi di zona urbanistica B), 2 anziché secondo la precedente modalità subordinata al piano attuativo (conseguente alla classificazione in zona C). Tali rilievi avrebbero dovuto essere esaminati dal giudice dell'esecuzione, giacché avrebbero potuto condurre alla esclusione della configurabilità del reato di lottizzazione abusiva. Ha censurato anche l'affermazione della insussistenza della buona fede della società, non essendo stata accertata la veste di mero schermo della stessa della attività svolta dai soci della S.r.l. SA, concludendo per l'annullamento con rinvio dell'ordinanza impugnata.

3. Ha proposto ricorso per cassazione avverso la medesima ordinanza anche la S.r.l. SA Costruzioni, affidandolo a due motivi.

3.1. Con il primo motivo ha denunciato la violazione degli artt. 666 cod. proc. pen., 240 cod. pen., 44 d.P.R. 380/2001, 24, 27 e 111 Cost. e un vizio della motivazione, per la insufficiente considerazione dei rilievi svolti nella richiesta di revoca della confisca e nell'atto di opposizione al provvedimento di diniego di tale richiesta, mediante i quali era stato evidenziato che la S.r.l. SA Costruzioni, benché proprietaria delle aree di cui era stata disposta la confisca, non era stata parte del giudizio all'esito del quale era stato adottato tale provvedimento, nel quale non erano neppure stati imputati tutti i soci, e non aveva potuto, di conseguenza, dimostrare che l'area confiscata, in quanto ritenuta oggetto di una lottizzazione abusiva, rientrava in realtà in una zona pienamente urbanizzata. Tali rilievi erano stati disattesi dalla Corte d'appello di Messina sottolineando, nell'ordinanza impugnata, la preclusione derivante dal giudicato e dalla conseguente definitività dell'accertamento della realizzazione di una lottizzazione abusiva, omettendo l'accertamento della configurabilità della lottizzazione abusiva anche nei confronti del terzo rimasto estraneo al giudizio di merito, come la ricorrente (si richiama al riguardo l'orientamento di cui alla sentenza n. 32363 del 2017). Ha evidenziato, inoltre, il fatto nuovo sottoposto alla attenzione del giudice dell'esecuzione e da questi non adeguatamente considerato, costituito dal deposito della relazione tecnica redatta nella procedura fallimentare concernente la S.r.I. SA, contemplante la stima dei beni appartenenti a tale società, dalla quale emergeva che le costruzioni di proprietà della S.r.l. SA insistono su aree (anch'esse di proprietà della medesima società) urbanizzate completamente e da molto tempo prima dell'inizio del procedimento penale conclusosi con il provvedimento di confisca, come si ricavava, tra l'altro, dal loro inserimento in zona B, che consentiva la edificazione diretta in luogo della precedente modalità subordinata al piano attuativo (zona C), con la conseguente sussistenza del denunziato vizio di mancanza di motivazione dell'ordinanza impugnata anche 3 IB sotto tale profilo.

2.2. Con il secondo motivo ha denunciato, ai sensi dell'art. 606, comma 1, lett. b) et e), cod. proc. pen., la violazione degli artt. 666 cod. proc. pen., 240, commi 2 e 3, cod. pen., 44 d.P.R. 380/2001, 24, 27 e 111 Cost. e 7 CEDU e un vizio della motivazione, con riferimento alla mancata considerazione da parte del giudice dell'esecuzione della intervenuta prescrizione del reato di lottizzazione abusiva anteriormente alla pronuncia della sentenza di primo grado e della conseguente impossibilità di disporre la confisca nei confronti di soggetti rimasti estranei alla commissione del reato, risultando generico e insufficiente quanto esposto dalla Corte d'appello circa la veste di soci della S.r.l. SA di alcuni degli imputati.

4. Il Procuratore Generale ha concluso nelle sue richieste scritte per la dichiarazione di inammissibilità di entrambi i ricorsi, evidenziando, anzitutto, la carenza di legittimazione sia della società dichiarata fallita, sulla base del rilievo che gli immobili confiscati non potrebbero comunque esserle restituiti, potendo semmai essere restituiti a beneficio della procedura fallimentare, in funzione della soddisfazione dei creditori di tale società ammessi al passivo;
sia del curatore fallimentare, privo di legittimazione a impugnare un provvedimento di rigetto emesso in relazione a richiesta avanzata dalla società in bonis, in quanto il curatore non era mai stato parte dell'incidente di esecuzione e non poteva quindi dolersi della mancata restituzione di beni di cui non aveva richiesto la restituzione, posto che il meccanismo di sostituzione processuale di cui all'art. 43 della legge fallimentare riguarda le controversie che attengono ai rapporti di diritto patrimoniale compresi nel fallimento, nelle quali non rientra l'incidente di esecuzione volto a ottenere la revoca della confisca e la restituzione degli immobili oggetto di tale provvedimento ablatorio. CONSIDERATO IN DIRITTO 1. E' fondato solamente il ricorso proposto dalla Curatela del Fallimento della SA Costruzioni S.r.l.

2. Il ricorso proposto dalla SA Costruzioni è inammissibile per difetto di legittimazione e di interesse. La richiesta di revoca della confisca dei beni oggetto della lottizzazione abusiva, di proprietà di detta società, venne da questa avanzata prima della dichiarazione del proprio fallimento, come pure la successiva opposizione al diniego di tale revoca, respinta dalla Corte d'appello di Messina con l'ordinanza impugnata. Successivamente alla pronunzia di tale provvedimento negativo la SA Costruzioni è stata dichiarata fallita, tanto che altro ricorso è stato 4 proposto dalla curatela. Ne consegue il difetto di legittimazione della SA Costruzioni a dolersi di tale diniego, avendo la stessa perso, a seguito della dichiarazione del proprio fallimento e tenendo conto della tempestiva attivazione della curatela, l'amministrazione e la disponibilità dei beni compresi nel proprio patrimonio, secondo quanto stabilito dall'art. 42 della legge fallimentare, che nel disciplinare la sorte dei beni del fallito successivamente alla dichiarazione di fallimento prevede espressamente, al comma 1, che " La sentenza che dichiara e della il fallimento priva dalla sua data il fallito dell'amministrazione disponibilità dei suoi beni esistenti alla data di dichiarazione di fallimento". Il fallito non può, dunque, successivamente alla dichiarazione di fallimento, agire per la tutela dei propri diritti patrimoniali, a meno che l'amministrazione fallimentare rimanga inerte, sempre che l'inerzia del curatore sia stata determinata da un totale disinteresse degli organi fallimentari e non anche quando consegua ad una negativa valutazione di questi ultimi circa la convenienza della controversia (cfr. Cass. Civ. Sez. 6, Ordinanza n. 13814 del 06/07/2016, Rv. 640361; id., Sez. 1, Sentenza n. 2626 del 02/02/2018, Rv. 646877), evenienza, questa, non verificatasi nel caso di specie, nel quale, come notato, la curatela ha tempestivamente proposto autonomo ricorso avverso la medesima ordinanza, volto a conseguirne l'annullamento. D'altra parte, la società dichiarata fallita risulta anche priva di interesse a ricorrere, inteso come interesse al conseguimento di un risultato utile derivante dall'accoglimento dell'impugnazione, che, ai sensi dell'art. 568, comma 4, cod. proc. pen., deve necessariamente accompagnare ogni impugnazione, posto che per effetto del ricordato spossessamento dei beni del fallito gli stessi, in caso di fruttuoso esperimento di azioni di rilascio o restituzione, non potrebbero essere restituiti al fallito, bensì agli organi fallimentari, che ne hanno la disponibilità e l'amministrazione, cosicché, in mancanza di deduzioni specifiche circa l'esistenza di un interesse diverso e ulteriore rispetto alla mera restituzione dei beni V sequestrati, la società ricorrente risulta anche prima di qualsiasi interesse a coltivare il ricorso in esame, dal cui eventuale accoglimento non potrebbe comunque derivare alcun effetto favorevole alla stessa, posto che i beni dovrebbe comunque essere restituiti alla curatela del suo fallimento. Il ricorso proposto dalla SA Costruzioni S.r.l. deve, dunque, essere dichiarato inammissibile per carenza di legittimazione e di interesse, derivante dalla sopravvenuta dichiarazione di fallimento di tale società. Alla declaratoria di inammissibilità del ricorso consegue, ex art. 616 cod. proc. pen., l'onere delle spese del procedimento, nonché del versamento di una somma in favore della Cassa delle Ammende, che si determina equitativamente, in ragione dei motivi dedotti, nella misura di euro 3.000,00. L R A P 5 3. Il ricorso proposto dalla Curatela del Fallimento della SA Costruzioni S.r.l. è, invece, ammissibile e fondato.

3.1. La curatela, pur non avendo partecipato al procedimento di esecuzione, instaurato per iniziativa della società ancora in bonis, che aveva avanzato la richiesta di revoca della confisca e poi proposto l'opposizione avverso il provvedimento di diniego, opposizione respinta con l'ordinanza impugnata, risulta pienamente legittimata a impugnare tale provvedimento negativo, per effetto della successione degli organi fallimentari nella disponibilità dei beni facenti parte del patrimonio del fallito di cui al citato art. 42 della legge fallimentare, oltre che in forza del meccanismo di sostituzione processuale previsto dall'art. 43 della medesima legge, della cui applicabilità al caso in esame dubita il Procuratore Generale, secondo il quale "Nelle controversie, anche in corso, relative a rapporti di diritto patrimoniale del fallito compresi nel fallimento sta in giudizio il curatore. Il fallito può intervenire nel giudizio solo per le questioni dalle quali può dipendere un'imputazione di bancarotta a suo carico o se l'intervento è previsto dalla legge". Giova, anzitutto, ricordare il chiarimento interpretativo fornito dalle Sezioni Unite con la sentenza Fallimento Mantova Petroli, con la quale, nel risolvere il contrasto interpretativo in ordine alla legittimazione del curatore fallimentare a chiedere la revoca del sequestro preventivo a fini di confisca e a impugnare i provvedimenti in materia cautelare reale quando il vincolo sia stato disposto prima della dichiarazione di fallimento, le Sezioni Unite hanno affermato la sussistenza di tale legittimazione in capo al curatore fallimentare (Sez. U, n. 45936 del 26/09/2019, Fallimento Mantova Petroli S.r.l. in liquidazione, Rv. 27725, relativa a fattispecie di sequestro preventivo, disposto prima del fallimento, ai fini della confisca prevista dall'art. 12 bis d.lgs. 10 marzo 2000, n. 74 in cui le Sezioni Unite hanno precisato che la legittimazione del curatore, discendente dalla titolarità del diritto alla restituzione dei beni sequestrati, dev'essere riconosciuta anche in relazione ai beni caduti in sequestro prima della dichiarazione di fallimento, giacché anch'essi facenti parte della massa attiva che entra nella disponibilità della curatela, con contestuale spossessamento del fallito, ai sensi dell'art. 42 legge fallimentare). Le Sezioni Unite hanno, in particolare, sottolineato che il curatore è titolare della disponibilità dei beni del fallimento, in relazione ai quali ha una posizione giuridicamente autonoma nell'esercizio dei poteri di amministrazione e rappresentanza in giudizio che al curatore stesso sono conferiti, tanto che la giurisprudenza ha ricondotto la posizione del curatore a quella della persona avente diritto alla restituzione dei beni sequestrati ai sensi dell'art. 322 bis cod. proc. pen. (Sez. 2, n. 24160 del 16/05/2003, Sajeva, Rv. 227479). Tale qualificazione del curatore, nella sua funzione di conservazione e reintegrazione della massa attiva del fallimento ai fini del soddisfacimento delle ragioni dei 6 creditori a cui la procedura fallimentare è istituzionalmente destinata, determinano, dunque, il riconoscimento a tale soggetto della legittimazione all'impugnazione in materia di sequestri di beni facenti parte del compendio fallimentare, derivante da detta posizione. Tali rilievi sono senz'altro estensibili alle richieste proposte in fase esecutiva e volte a ottenere la revoca di un provvedimento di confisca, in quanto anch'esse sono dirette, allo stesso modo della impugnazione di un provvedimento di sequestro strumentale alla confisca, a conseguire la restituzione alla massa attiva di beni facenti parte del patrimonio del fallito, di cui si prospetti l'illegittimità della ablazione, allo scopo di destinarli al soddisfacimento dei creditori, cosicché può certamente ritenersi che il curatore, nella sua veste di avente diritto alla restituzione dei beni di cui si affermi l'illegittimità della confisca, sia pienamente legittimato a impugnare il provvedimento di diniego di tale restituzione. A tali rilievi può aggiungersi quello della piena legittimità della sostituzione processuale della curatela, ai sensi del citato art. 43 della legge fallimentare, nei giudizi instaurati dal fallito in bonis quando, come nel caso in esame, tali giudizi, sul presupposto della insussistenza delle condizioni per poter ritenere configurabile il reato di lottizzazione abusiva, nonché per poter disporre la confisca dei beni nei confronti di un terzo estraneo al giudizio penale e che si affermi in buona fede, abbiano quale oggetto rapporti di diritto patrimoniale del fallito compresi nel fallimento (nella specie il diritto di proprietà sui beni oggetto della confisca) e si controverta sul diritto alla loro restituzione (alla massa attiva del fallimento). Ne consegue, in definitiva, la piena legittimazione della curatela a proporre il ricorso in esame avverso il provvedimento negativo della Corte d'appello di Messina, in funzione di giudice dell'esecuzione.

3.2. Nel merito tale ricorso, mediante il quale è stato lamentato il mancato accertamento della configurabilità del reato di lottizzazione abusiva anche nei confronti del terzo rimasto estraneo al processo penale conclusosi con il provvedimento di confisca e destinato, in quanto proprietario delle aree e degli immobili, a sopportarne gli effetti, è fondato. Va, dunque, anzitutto ricordato il chiarimento offerto dalla Sezioni Unite con la sentenza RO (Sez. U, n. 13539 del 30/01/2020, RO, Rv. 278870), con la quale è stato precisato, quanto alla compatibilità tra la confisca urbanistica e l'estinzione per prescrizione del reato di lottizzazione abusiva, che la confisca di cui all'art. 44, comma 2, del d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, può essere disposta anche in presenza di una causa estintiva del reato determinata dalla prescrizione, purché la sussistenza del fatto sia stata già accertata, sotto il profilo oggettivo e soggettivo, nell'ambito di un giudizio che abbia assicurato il 7 باShibanon pieno contraddittorio e la più ampia partecipazione degli interessati, fermo restando che, una volta intervenuta detta causa, il giudizio, in applicazione dell'art. 129, comma 1, cod. proc. pen., non può proseguire al solo fine di compiere il predetto accertamento. Quanto alla tutela dei terzi rimasti estranei al processo penale, la stessa sentenza ha chiarito che le questioni relative alla conformità della confisca al principio di protezione della proprietà di cui all'art. 1 del Prot. n. 1 CEDU, come interpretato dalla pronuncia della Grande Camera della Corte EDU del 28 giugno 2018, G.I.E.M. S.r.l.

contro

Italia, possono essere proposte dagli interessati al giudice dell'esecuzione, anche chiedendo la revoca della misura limitatamente alle aree o agli immobili estranei alla condotta illecita, sottolineando che in tale fase, al fine di compiere l'accertamento richiesto, il giudice gode di ampi poteri istruttori ai sensi dell'art. 666, comma 5, cod. proc. pen. Nel medesimo senso si era, peraltro, già espressa questa stessa Terza Sezione, affermando che il principio secondo cui non può essere disposta confisca urbanistica nei confronti di una persona giuridica che sia rimasta estranea al giudizio, espresso dall'art. 7 Convenzione EDU, come interpretato nella sentenza della Corte EDU del 28/06/2018 nella causa GIEM S.r.l. e altri

contro

Italia, è rispettato attraverso la partecipazione della persona giuridica al procedimento di esecuzione, nel quale la stessa può dedurre tutte le questioni, di fatto e di diritto, che avrebbe potuto far valere nel giudizio di merito (Sez. 3, n. 17399 del 20/03/2019, Unicredit Leasing S.p.a., Rv. 278763). Ora, nel caso in esame, la Corte d'appello di Messina, attraverso la sottolineatura della preclusione derivante dalla formazione del giudicato in ordine alla configurabilità del reato di lottizzazione abusiva e alla legittimità della conseguente confisca, ha del tutto omesso, come invece sarebbe stato necessario alla luce delle contestazioni formulate sul punto dalla proprietaria dei beni oggetto della statuizione di confisca, sia di accertare, in contraddittorio con tale società (ed ora della curatela fallimentare), la sussistenza di tali presupposti, tenendo conto dei rilievi formulati dalla società in ordine alla risalente urbanizzazione dell'area, emersa dagli accertamenti compiuti dall'esperto nominato dalla curatela al fine della stima dei beni compresi nella massa attiva;
sia di accertare l'eventuale condizione di buona fede del terzo destinato a sopportare le conseguenze del provvedimento di confisca, posto che la condizione di buona fede impedisce la confisca dei terreni abusivamente lottizzati e delle opere abusivamente costruite nei confronti del terzo di buona fede proprietario o acquirente di tali beni (ex plurimis, da ultimo, Sez. 3, n. 36310 del 05/07/2019, Motisi, Rv. 277346; nonché, Sez. 3, n. 51429 del 15/09/2016; Brandi, Rv. 269289; Sez. 3, n. 15987 del 06/03/2013, Parisi, Rv. 255416); sia la proporzionalità di tale provvedimento, ossia, la conformità della confisca al 8 IB principio di protezione della proprietà di cui all'art. 1 del Prot. n. CEDU, come interpretato dalla pronuncia della Grande Camera della Corte EDU del 28 giugno 2018, G.I.E.M. S.r.l.

contro

Italia, alla luce del quale il provvedimento ablatorio è legittimo se limitato ai beni immobili direttamente interessati dall'attività lottizzatoria e ad essa funzionali (Sez. 3, n. 14743 del 20/02/2019, Amodio, Rv. 275392; Sez. 3, n. 31282 del 27/03/2019, Grieco, Rv. 277167; Sez. 3, n. 38484 del 05/07/2019, Giannattasio, Rv. 277322; Sez. 3, n. 47280 del 12/09/2019, Cancelli, Rv. 277363). Ne deriva la sussistenza del denunciato vizio di insufficienza della motivazione, avendo omesso il giudice dell'esecuzione di esaminare i suddetti aspetti derivanti dalle censure formulate in sede esecutiva dal terzo proprietario dei beni oggetto del provvedimento di confisca (e ora, per esso, dalla curatela del suo fallimento), che richiedono un nuovo esame, nell'ambito del quale verificare sia la sussistenza dei presupposti oggettivi e soggettivi del reato di lottizzazione abusiva, non essendovi stata affermazione di responsabilità al riguardo neppure nel giudizio di primo grado, sia l'eventuale buona fede del terzo, sia la proporzionalità della misura ablatoria.

3.3. L'ordinanza impugnata deve, dunque, essere annullata nei confronti della Curatela del Fallimento SA Costruzioni S.r.l., con rinvio per nuovo giudizio alla Corte d'appello di Messina.

P.Q.M.

Annulla l'ordinanza impugnata nei confronti della Curatela del Fallimento SA Costruzioni S.r.l. con rinvio per nuovo giudizio alla Corte d'appello di Messina. Dichiara inammissibile il ricorso della società SA Costruzioni S.r.l. che condanna al pagamento delle spese processuali e della somma di euro tremila in favore della Cassa delle Ammende. Così deciso il 18/11/2020 Il Presidente Il Consigliere estensore Grazia Lapalorcia AN Liberati iefelore Slibenvi DEPORTATA IN CANCELLE 17 FEB 2021 IL CANCELLIERTA PERTO NA