Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. ALDO VESSIA - Primo Presidente f.f. -
Dott. FRANCESCO AMIRANTE - Presidente di sezione -
Dott. VINCENZO CARBONE - Presidente di sezione -
Dott. PAOLO VITTORIA - Consigliere -
Dott. ANTONINO ELEFANTE - Consigliere -
Dott. ALESSANDRO CRISCUOLO - rel. Consigliere -
Dott. ENRICO ALTIERI - Consigliere -
Dott. MICHELE VARRONE - Consigliere -
Dott. UGO VITRONE - Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
MASTEDIL S.R.L., in persona del legale rappresentante pro-tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA PANAMA 12, presso lo studio dell'avvocato LUIGI MEDUGNO, rappresentata e difesa dall'avvocato ANDREA CALZOLAIO, giusta delega in calce al ricorso;

- ricorrente -

contro
POSTE ITALIANE S.P.A., (GIA- ENTE POSTE ITALIANE), in persona del legale rappresentante pro-tempore, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA ORAZIO 3, presso lo studio dell'avvocato VITO BELLINI, che lo rappresenta e difende, giusta delega a margine del controricorso;

- controricorrente -

per regolamento preventivo di giurisdizione in relazione al giudizio pendente n. 806/99 del Tribunale di MACERATA;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 15/03/01 dal Consigliere Dott. Alessandro CRISCUOLO;

uditi gli Avvocati Andrea CALZOLAIO, Vito BELLINI;

udito il P.M. in persona dell'Avvocato Generale Dott. Giovanni LO CASCIO che ha concluso per la giurisdizione dell'A.G.O.. Svolgimento del processo
Con citazione notificata il 23 giugno 1999 la società MA s.r.l., con sede in Macerata, in persona dell'amministratore unico e legale rappresentante p.t. ing. Fulvio Cristofanelli, convenne in giudizio davanti al Tribunale di Macerata la società PO LI s.p.a. (già EN PO LI), in persona del legale rappresentante, esponendo che:

1. con bando pubblicato il 26 novembre 1996 l'EN PO LI, sede regionale delle Marche, aveva avviato una trattativa privata (procedura negoziata) per la fornitura nelle Marche di alcuni fabbricati per "uso lavorazioni postali, autorimessa, magazzini ed uffici", prevedendo per l'edificio in Macerata una superficie lorda compresa tra 3.500 e 4.500 mq. coperti e 2000 mq. scoperti;

2. il 27 dicembre 1996 la MA aveva presentato domanda di partecipazione alla gara, dopo aver stipulato un'opzione per l'acquisto di un'area idonea per la realizzazione del fabbricato richiesto dall'EN PO;

3. ricevuto l'invito a partecipare alla procedura la MA, in data 19 marzo 1997, aveva presentato l'offerta di vendita di un fabbricato al prezzo di lire 11.713.000.000 ed aveva poi intrapreso i contatti con l'Ufficio area patrimonio e lavoro, inviando a Roma il proprio legale rappresentante ed i collaboratori con cadenza quasi settimanale fino al luglio 1998 (circa 48 trasferte);

4. nel corso di questi colloqui essa, aveva appreso che la maggior parte delle offerte pervenute avevano ad oggetto la ristrutturazione d'immobili già esistenti, mentre due (una della stessa MA e una di altra società) proponevano l'acquisto di nuovi fabbricati e tale soluzione era preferita dall'EN PO;

5. la procedura si era quindi concentrata nella trattativa con le due società che avevano presentato offerte per un nuovo fabbricato, società alle quali era stato chiesto di presentare una nuova offerta, con indicazione di requisiti ritenuti determinanti dall'EN;

6. nel frattempo, il 7 novembre 1997, una società collegata alla MA essendo ormai prossima la scadenza dell'opzione sull'area, aveva deciso di acquistare una delle due porzioni di questa per poter proseguire nella trattativa;

7. queste si erano poi sviluppate con ulteriori contatti, in data 15 dicembre 1997 erano state presentate le nuove offerte, quella della MA era stata ritenuta migliore e più conveniente per l'EN, onde la società aveva chiesto che fosse formalizzato l'affidamento dell'appalto;

8. il 14 gennaio 1998 il direttore dell'ufficio area patrimonio e lavori di Roma, sentito il corrispondente ufficio di Ancona, aveva chiesto un nuovo ribasso e la società dopo tre giorni aveva presentato un'offerta di vendita per lire 7.650.000.000, esercitando poi in data 23 gennaio 1998 il diritto di opzione per l'altra porzione dell'area;

9. Il 16 marzo 1998 l'Ufficio area patrimonio e lavori di Roma aveva consegnato il preliminare di compravendita per consentirne l'analisi da parte della MA allo scopo di addivenire alla stipula;

10. dopo tale evento, però, per oltre quattro mesi alla società non era pervenuta alcuna comunicazione, sicché il suo amministratore in data 30 luglio 1998 si era recato a Roma, dove aveva appreso dal responsabile dell'area patrimonio e lavori dell'EN che quest'ultimo intendeva procedere ad un riesame dell'intera vicenda e che nessun impegno sussisteva verso la MA;

11. dopo un silenzio protrattosi per altri tre mesi quest'ultima aveva diffidato l'EN PO alla stipula del contratto e, comunque, lo aveva costituito in mora per la responsabilità precontrattuale;

12. in replica le era stato comunicato che la proposta di acquisto non era più attuale per l'azienda.
Su tali premesse l'attrice affermò che l'EN PO aveva violato ogni regola di correttezza nello svolgimento delle trattative, in guisa da integrare la fattispecie di responsabilità prevista dall'art. 1337 cod. civile, sia per il legittimo affidamento ingenerato in capo ad essa MA, sia per l'ingiustificato recesso posto in essere dall'EN medesimo. Aggiunse che essa aveva subito danni (interesse contrattuale negativo), sia per la perdita di chances, sia per le spese sostenute, ammontanti a complessive lire 2.421.184.000. Chiese, pertanto, che la PO LI s.p.a. (subentrata all'EN PO) fosse dichiarata responsabile ai sensi dell'art. 1337 cod. civ. e/o degli artt. 2043 e ss. cod. civ. o di qualsiasi altra disposizione applicabile e fosse, pertanto, condannata a risarcire i danni, nella indicata misura di lire 2.421.184.000 o nella diversa misura da liquidare, se del caso, anche in via equitativa, con vittoria di spese giudiziali. Produsse i documenti indicati in citazione ed articolò una prova testimoniale.
La società PO LI, con la comparsa di risposta, eccepì il difetto di competenza del Tribunale di Macerata, indicando la competenza del Tribunale di Roma, e sostenne nel merito l'infondatezza della domanda. Con successiva memoria dedusse il difetto di giurisdizione del giudice ordinario, rilevando che il bando e il successivo invito pubblico richiamavano come normativa di riferimento il D. L.vo n. 358 del 1992, da cui tutto il procedimento (compresi gli effetti della mancata aggiudicazione) era governato. Affermò quindi che, vertendosi in tema di enti pubblici e di appalti pubblici, la controversia era devoluta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.
La società MA, con atto notificato l'11 maggio 2000, ha proposto ricorso per regolamento preventivo di giurisdizione, chiedendo che sia dichiarata la giurisdizione del giudice ordinario. La PO LI s.p.a. (già EN PO LI) resiste con controricorso, chiedendo che sia dichiarata la giurisdizione del giudice amministrativo.
La società MA ha depositato memoria.
Motivi della decisione
1. - Oggetto della domanda proposta dalla società MA (cui occorre riferirsi per la decisione sulla giurisdizione ai sensi dell'art. 386 c.p.c.) è il risarcimento dei danni che la detta società assume di avere subito per l'interruzione (a dire dell'attuale ricorrente, ingiustificata) delle trattative e per la mancata stipulazione del contratto, nel quadro della vicenda esposta nella narrativa che precede.
Il titolo della pretesa azionata è la dedotta responsabilità precontrattuale dell'EN PO LI (poi PO LI s.p.a.), "ai sensi dell'art. 1337 c.c. e/o ai sensi degli artt. 2043 c.c. ss. e/o di qualsiasi altra applicabile disposizione" (v. la citazione introduttiva, pag. 9).
Come questa Corte ha già affermato, la responsabilità precontrattuale, configurabile per la violazione del precetto posto dall'art. 1337 c.c., costituisce una forma di responsabilità extracontrattuale, che si collega alla violazione della regola di condotta stabilita a tutela del corretto svolgimento dell'iter di formazione del contratto, sicché. la sua sussistenza, la risarcibilità del danno e la valutazione di quest'ultimo devono essere vagliati alla stregua degli artt. 2043 e 2056 c.c., tenendo peraltro conto delle caratteristiche tipiche dell'illecito in questione (Cass., 29 aprile 1999, n. 4299; 30 agosto 1995, n. 9157;
1^ febbraio 1995, n. 1163; 18 giugno 1987, n. 5371).
2. - La domanda è stata proposta con citazione notificata il 23 giugno 1999, in relazione ad una vicenda che, secondo l'esposizione dei fatti contenuta in quell'atto, si è svolta tra il novembre 1996 e l'ottobre del 1998.
Ai sensi dell'art. 5 cod. proc. civ., nel testo sostituito dall'art. 2 della legge 26 novembre 1990, n. 353, la giurisdizione (come la competenza) si determina con riguardo alla legge vigente e allo stato di fatto esistente al momento della proposizione della domanda e non hanno rilevanza rispetto ad esse i successivi mutamenti della legge o dello stato medesimo.
Nel caso in esame, dunque, non trovano applicazione le norme in materia di giurisdizione dettate dalla legge 21 luglio 2000 n. 205 (pubblicata sulla G.U. il 26 luglio 2000 ed entrata in vigore il 10 agosto successivo), perché detta legge non ha efficacia retroattiva (in assenza di ogni disposizione al riguardo), onde di essa non può tenersi conto in un processo iniziato prima della sua entrata in vigore e pendente davanti al giudice ordinario.
Prima della citata legge n. 205 del 2000 è stata vigente, rispetto ai processi iniziati dopo il 1^ luglio 1998, la norma recata dall'art. 33 del D. L.vo 31 marzo 1998, n. 80, in forza della quale erano devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie in materia di pubblici servizi, tra cui, in particolare, quelle "aventi ad oggetto le procedure di affidamento di appalti pubblici di lavori, servizi e forniture, svolte da soggetti comunque tenuti all'applicazione delle norme comunitarie o della normativa nazionale o regionale". Per il dettato dell'art. 35 dello stesso D. L.vo "il giudice amministrativo, nelle controversie devolute alla sua giurisdizione esclusiva ai sensi degli artt. 33 e 34, dispone, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, il risarcimento del danno ingiusto".
Tale normativa sarebbe stata applicabile ratione temporis alla fattispecie di cui si tratta (art.45.18 D. L.vo n. 80 del 1998), salvo a verificare se questa fosse o meno riconducibile nelle categorie giuridiche dalla normativa medesima contemplate (in particolare accertando se il rapporto de quo debba essere collocato nello schema dell'appalto o della compravendita).
Si deve però osservare che la Corte costituzionale, con sentenza 17 luglio 2000 n. 292, ha dichiarato l'illegittimità costituzionale dell'art. 33, primo comma, del D. L.vo 31 marzo 1998, n. 80, nella parte in cui (eccedendo la delega conferita dall'art. 11, quarto comma, lett. g, della legge 15 marzo 1997, n. 59) istituisce una giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in materia di pubblici servizi, anziché limitarsi ad estendere in tale materia la giurisdizione del giudice amministrativo alle controversie aventi ad oggetto diritti patrimoniali conseguenziali, ivi comprese quelle relative al risarcimento del danno.
Per conseguenza ha dichiarato l'illegittimità costituzionale dell'art. 33, secondo comma, dello stesso D. L.vo, contenente un'esemplificazione delle controversie in materia di pubblici servizi (tra cui il menzionato riferimento alle procedure di affidamento di appalti pubblici di lavori, servizi e forniture).
L'efficacia ex tunc delle sentenze dichiarative dell'illegittimità costituzionale di una norma di legge trova un limite soltanto nei rapporti già esauriti per formazione del giudicato o per il verificarsi di altro evento cui il sistema normativo collega il consolidamento del rapporto medesimo, mentre la declaratoria d'illegittimità deve applicarsi agli altri rapporti (tra le più recenti: Cass., 21 aprile 2000, n. 5240; 28 gennaio 2000, n. 948; 13 febbraio 1999, n. 1203). Per effetto della ricordata sentenza della Corte costituzionale, dunque, il citato art. 33, almeno nella sua originaria estensione, non può più trovare applicazione nei processi pendenti. La pronuncia d'illegittimità costituzionale, però, è stata parziale, come si desume dal dispositivo e dai paragrafi 5 e 5.4 della motivazione. Bisogna allora stabilire in quale parte la disposizione dichiarata illegittima abbia conservato vigore, continuando a fungere da limite all'applicazione della regola generale sulla giurisdizione del giudice ordinario rispetto ai processi iniziati dopo il 1^ luglio 1998 e pendenti.
Orbene, la declaratoria suddetta muove dalla considerazione che il legislatore delegato ha operato in eccesso rispetto alla delega di cui all'art. 11. quarto comma, lett. g) della legge n. 59 del 1997, perché il compito assegnato al medesimo legislatore delegato non era quello di istituire nuove giurisdizioni esclusive bensì quello di estendere la giurisdizione amministrativa già esistente (di legittimità o esclusiva), attribuendo al giudice amministrativo - nei limiti in cui già conosceva delle materie contemplate (servizi pubblici, edilizia e urbanistica) - la giurisdizione anche per la conseguenziale tutela risarcitoria, prima riservata al giudice ordinario. L'oggetto, normativamente individuato, di tale estensione erano i "diritti patrimoniali conseguenziali", in esso compreso il risarcimento del danno. Le tre materie dell'edilizia, urbanistica e servizi pubblici si ponevano come l'ambito all'interno del quale la giurisdizione amministrativa doveva essere estesa. In questo quadro deve ritenersi che la dichiarazione di (parziale) illegittimità costituzionale abbia lasciato intatta l'estensione della competenza giurisdizionale del giudice amministrativo nelle materie considerate (e, per quanto qui rileva, nella materia dei pubblici servizi come esemplificati nel citato art. 33), comprendendo in essa il risarcimento del danno, qualora il giudice amministrativo già prima fosse stato munito di giurisdizione, indipendentemente dal fatto che il legislatore delegato avesse inteso collegare tale effetto all'istituzione nelle stesse materie di una giurisdizione esclusiva.
Così ricostruito il decisum del giudice delle leggi, si deve affermare che, quanto ai pubblici servizi, la giurisdizione del giudice amministrativo nei processi iniziati dopo il 1^ luglio 1998, se non può essere ravvisata in base alla giurisdizione esclusiva istituita dall'art. 33, primo comma, del D. L.vo n. 80 del 1990, potrebbe esserlo qualora, in base alle norme preesistenti, fosse stata configurabile la giurisdizione (di legittimità per l'annullamento dell'atto o esclusiva sul rapporto), perché nella materia de quo dopo il 1^ luglio 1998 il giudice amministrativo avrebbe potuto conoscere anche di pretese relative al risarcimento del danno.
Si deve quindi stabilire se, nell'ordinamento anteriore al 1^ luglio 1998, la controversia introdotta da MA fosse devoluta alla cognizione del giudice amministrativo. E a tale quesito va data risposta negativa.
La pretesa azionata dall'attrice ha contenuto risarcitorio e trova titolo nella dedotta responsabilità precontrattuale della convenuta (artt. 1337 e 2043 c.c.). La domanda ascrive a quest'ultima, come fatto produttivo del danno, non un atto o provvedimento di cui si chieda l'annullamento ma una condotta non conforme al principio di buona fede.
L'argomento, propugnato dalla resistente, secondo cui la gara di appalto in questione - e l'intera procedura sarebbero state disciplinate dal D. L.vo n. 358 del 1992 non giova ad attribuire la giurisdizione al giudice amministrativo, appunto perché non vengono in rilievo atti o provvedimenti della procedura, ne' sono stati impugnati atti relativi alla individuazione del contraente a seguito di aggiudicazione, o all'aggiudicazione stessa, bensì è dedotto un comportamento che non avrebbe consentito la conclusione del contratto e tale comportamento costituirebbe fonte della pretesa risarcitoria. Nè può condividersi la tesi secondo cui, in coerenza con un precedente orientamento di questa Corte formatosi (in particolare) in tema di licitazione privata, la previsione anche per la trattativa privata di un procedimento di scelta del contraente (artt. 9 e ss., 16 del D. L.vo n. 358 del 1992) non consentirebbe di ravvisare un'attività negoziale del tutto libera e svincolata da qualsiasi schema procedimentale, potendosi individuare in capo al privato partecipante alla detta procedura soltanto un interesse legittimo al corretto svolgimento di questa da parte dell'amministrazione aggiudicatrice oppure, secondo il tenore dell'art. 33 (comma 2^, lett. e) del D.L.vo n. 80 del 1998, da parte del soggetto comunque tenuto all'applicazione delle norme comunitarie o della normativa nazionale o regionale.
Invero pur trascurando l'indagine circa la possibilità di qualificare il rapporto de quo in termini di appalto pubblico di lavori, servizi o forniture - ai fini della giurisdizione è assorbente il rilievo che, in assenza di una norma (vigente nel momento in cui la domanda è stata proposta) attributiva al giudice amministrativo della giurisdizione esclusiva nella materia in esame, la cognizione sulla pretesa risarcitoria nel quadro dell'art. 2043 c.c. (al quale il precetto dell'art. 1337 c.c. si collega) è
devoluta alla cognizione del giudice ordinano senza che assuma rilievo la qualificazione della situazione giuridica dedotta in giudizio come diritto soggettivo o interesse legittimo, in forza dei principi affermati da questa Corte a s.u. con sentenza,22 luglio 1999, n. 500. Pertanto, alla stregua delle considerazioni che precedono, deve essere dichiarata la giurisdizione del giudice ordinario. Si ravvisano giusti motivi per dichiarare compensate tra le parti le spese del giudizio di cassazione.

P.Q.M.

La Corte, a sezioni unite, dichiara la giurisdizione del giudice ordinario e compensa le spese del giudizio di cassazione. Così deciso in Roma, nella camera di consiglio delle sezioni unite civili della Corte suprema di cassazione, il 15 marzo 2001. Depositato in Cancelleria il 16 luglio 2001