S.N. REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
44 128 /08 LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SESTA SEZIONE PENALE
UDIENZA CAMERA
DI CONSIGLIO
DEL 06/11/2008
SENTENZA

1.2457 N.
Composta dagli Ill.mi Sigg.:
Dott. DE ROBERTO GIOVANNI PRESIDENTE

1. Dott.SERPICO FRANCESCO CONSIGLIERE REGISTRO GENERALE
N. 021105/2008 2. Dott. CORTESE ARTURO

3. Dott. COLLA GIORGIO "I

4.Dott.CONTI GIOVANNI IT
ha pronunciato la seguente
SENTENZA / ORDINANZA
sul ricorso proposto da :
N. IL 25/05/1974 1) NO AF
2) PA NZ N. IL 07/05/1978
3) DE SA NT N. IL 14/11/1961
4) IS RL GI N. IL 24/08/1957
avverso ORDINANZA del 31/03/2008
TRIB. LIBERTA' di NAPOLI
sentita la relazione fatta dal Consigliere
SERPICO FRANCESCO lette/sentite le conclusioni del P.G. Dr. F. IACOVIELLO intese al rigetto dei ricorsi;

-2- ^Uditi i difensori Avv.ti B.LA ROSA per LE e G.TORALDO per PA,
DE SA e IS che hanno concluso per:
Accogliersi i rispettivi ricorsi;

0 S S E R V A
Sulla richiesta di riesame proposta nell'interesse di NO AF,
DE SA NT,PA NZ e IS RL GI avver^so ^l'^or-
dinanza di custodia cautelare in carcere del GIP presso il Tribunale di
OL in data 9-03-2008 in ordine ai reati ex artt.74 e 73 DPR 309/90
e 314 cp.,nei confronti del I^,3 e 4ˆ dei predetti indagati e di arresti d miciliari per il 2*, il Tribunale del riesame di OL,con ordinanza in data 31-03-2008, confermava dette misure coercitive, ritenendo infondate le eccezioni preliminari sollevate dalla difesa in ordine alla nullità della misura applicata e dell'utilizzabilità delle dichiarazioni accusatorie, oltre che delle intercettazioni ambientali perchè sprovviste di debita autorizzazione all'espletamente e ribadiva la comprovata sussistenza del- la gravità indiziaria a carico di tutti i suddetti indagati in ordine ai reati loro ascritti a seguito delle dichiarazioni accusatorie di tal Na-
tale Alfonso, oggettivamente e soggettivamente attendibili e debitamente ri- scontrate in atti. ^Avverso tale ordinanza i predetti imputati hanno proposto ricorso per cassazione, deducendo, a rispettivi motivi di gravame, sostanzialmente ed in sintesi:
LE:
I) Violazione dell'art.606 lett.b),c) ed e) in relazione all'art.309 co.5^
e IO^ cpp.,per mancata dichiarazione di perdita di efficacia della misura cautelare per omessa trasmissione al Tribunale del riesame di tutti gli ^atti sopravvenuti a favore della persona sottoposta alle indagini, segna- tamente riferiti a copie di due relazioni di servizio a firma del Formi- sano in data 26-7-07 e 10-9-07 atti asseritamente idonei ad astrattamente
,
smentire l'attendibilità delle dichiarazioni accusatorie del LE, con precisata attribuzione dei rispettivi ruoli degli indagati nella vicenda.
вз -3-
così rappresentando elementi sopravvenuti a favore dell'indagato, essendo stati prodotti dalla difesa del SA in sede di convalida del fermo ed affatto trasmessi al Tribunale del riesame a seguito della richiesta difensiva sulla fondatezza della misura;

2) Violazione dell'art.606 lett.b),c) ed e) cpp. in relazione all'art.26
L.63/01 e 63 e 64 cpp., per inosservanza delle norme processuali stabilite a pena di inutilizzabilità, in relazione alle dichiarazioni del LE rese spontan^eamente ^ed insede di interrogatorio innanzi al PM,senza osservare gli avvertimenti di legge in ordine a tali dichiarazioni;

3) Violazione dell'art.606 lett.c) ed e) in relazione agli artt.266,267,268
e 271 cpp. per inosservanza delle norme processuali stabilite a pena di inutilizzabilità, in relazione alla intercettazione di conversazioni con videoripresa del 26-02-08 e relativa omessa motivazione posta in essere dal LE quale emissario della p.g.e con l'ausilio di strumenti messigli a disposizione dalla stessa p.g.,di guisa che l'attività di intercettazio- ne deve essere correttamente ricondotta direttamente alla pg con l'eviden- te necessità del rispetto delle norme di cui agli artt.266 ss.gg.cpp.;
4) Violazione dell'art.606 lett.b) ed e) in relazione all'art. 234 cpp. per inosservanza o erronea applicazione di legge in relazione alla qualifica- zione di documento ed omessa motivazione al riguardo, riferito al supporto magnetico consegnato alla difesa dal PM, il cui contenuto era alterato da voci estranee, tanto da non poter valere a rappresentare atto assolutamente
"genumo" da porsi a fondamento di una misura cautelare coercitiva persona- le;

5) Violazione dell'art606 lett.b), c) ed e) in relazione agli artt.273,274 lett. a) e c) e 275 co.3^ cpp.,per violazione di legge ed omessa osservanza di norme processuali previste a pena di nullità in relazione alla ritenu- ta sussistenza dei gravi indizi di colpevolezza e delle esigenze cautelari;
omessa mot^ivazione al riguardo, anche in merito alle ragioni di ritenuta inadeguatezza di misura meno afflittiva a tutela delle esigenze cautelari
Dal canto loro i ricorrenti PA, DE SA e IS,con univoci mo-
tivi di gravame hanno dedotto:
I) Violazione dell'art.606 co.I^ lett.b), c) ed e) in relazione agli artt.
125 co.3 ,309 cpp. per inosservanza o erronea applicazione della legge penale e processuale penale stabilite a pena di nullità e, in ogni caso, per mancanza, contraddittorietà o manifesta illogicità della motivazione
An -4-
in ordine all'inefficacia della misurå ex art.309 co.10 cpp.per mancata osservanza dei termini sub art.309 co.5^ cpp. in relazione alla trasmissio- ne degli atti processuali, segnatamente riferiti alle due "relazioni di ser- vizio riservate "prodotte dal SA all'udienza di convalida del suo fermo e non tempestivamente trasmesse al Tribunale del riesame per oppor- tuna e necessaria valutazione degli elementi a favore della difesa;

2) Violazione dell'art.606 lett.b),c) ed e) cpp.in relazione agli artt.
63,64 nonchè 266,267,268 e 271 e 224 cpp. in riferimento:a)modalità di as- sunzione delle dichiarazioni rese dal LE (analogo al motivo sub 2) ricorso OLtano); b) inutilizzabilità del contenuto del colloquio video- registrato (analogo al motivo sub 3 ricorso OLtano;
c) conformità del- la cassetta al reale contenuto registrato (analogo al motivo sub 4) ricor- so OLtano)
3) Violazione dell'art.606 co.I^ lett.b),c) ed e) in relazione agli artt.
125 co.3^,187,309 e 273 co.Iˆ e Iˆ bis cpp.per inosservanza ed erronea ap- plicazione della legge penale e, in ogni caso, per mancanza, contraddittorie- tà o manifesta illogicità della motivazione in ordine alla ritenuta irri- levanza dei nuovi elementi probatori offerti dalla difesa a confutazione dei gravi indizi di colpevolezza e dei riscontri estrinseci, individualiz-
zanti alle chiamate in correità, segnatamente riferiti all'inattendibilità
del LE, anche in punto di riscontri oggettivi, attinenti le asserite modalità di sottrazione della droga dopo il suo sequestro in altre opera- zioni di p.g.;
4) Violazione dell'art.606 co.I^ lett.b),c) ed e) in relazione agli artt.
I25 co.3 ,274 e 275 co.6^ cpp.,per inosservanza o erronea applicazione della legge penale e, comunque, per mancanza, contraddittorietà o manifesta illogicità della motivazione circa la valutazione di elementi nuovi prospettati dalla difesa ad esclusione della sussistenza del periculum li- bertatis e, in ogni caso, favorevoli alla valutazione di diversa misura cautelare, proporzionata ed adeguata alle asserite esigenze, senza che, a
, al riguardo, risultasse spesa motivazione alcuna.
Tanto premesso, ritiene questa Corte che, preliminarmente, si imponga una opportuna e necessaria verifica della fondatezza o ^meno ^delle ^eccezioni
preliminari dedotte dalla difesa nell'interesse di tutti i ricorrenti, con conseguenti,possibili riflessi sul quadro valutativo della stessa portata C -5-
logico-giuridica delle imputazioni e della sostanziale fondatezza della gravità indiziaria relativa a queste.
Quanto alla prima eccezione (motivo sub I) di tutti i ricorsi), a fronte della risposta offerta dal Tribunale del riesame partenopeo ai foll.2 e 3 dell'ordinanza impugnata,a supporto della ritenuta infondatezza di detta eccezione giova puntualizzare quanto segue.
Innanzitutto, in punto di mera logica,non sembra che detti atti (relazioni di servizio riservate del 26-7 e 10-9-07) possano qualificarsi come "atti sopravvenuti", rispetto all'epoca di emissione della misura coercitiva che
è del 9-3-2008. In tal caso, infatti, non si vede perchè la difesa non li abbi tempestivamente prodotti al GIP quali atti asseritamente favorevoli agli indagati, il che spiega perchè non se ne sia tenuto conto in tale provvedi-
mento.
In ogni caso,a voler ritenere fondata la versione modale-temporale della.
produzione di tali atti, in sede di convalida del fermo del SA, che si era avvalso della facoltà di non rispondere, resta il fatto che si trat- tava di documenti comunque, a disposizione del cennato indagato che il "
predetto ben avrebbe potuto produrre all'udienza, avendone la difesa la di-
sponibilità per poterli porre a disposizione del collegio.
Infatti, secondo la giurisprudenza di questa Corte (cfr.Cass.pen.Sez.VI,24-0
03,n.19502,Montanari), il dovere dell'Autorità procedente di trasmettere ^al ^Tribunale ^del ^riesame oltre agli atti di cui all'art.291 co.I^ cpp., anche "tutti gli elementi sopravvenuti a favore della persona sottoposta alle indagini" va circoscritto a quegli atti,documenti o risultanze acqui- siti dalla stessa Autorità e di cui la difesa non ha l'immediata disponi-
bilità. Pertanto, non rientrano in tale novero i risultati favorevoli delle investigazioni difensive, i quali,essendo, come nella specie,nella piena disponibilità del difensore, possono essere presentati dal medesimo "diret- tamente" al giudice, secondo l'espressa previsione dell'art.391 octies cpp., con l'effetto che la rappresentazione delle ragioni fondate su detti risul- tati investigativi finisce con il trovare, comunque, compiuta realizzazio– ⁿe ^nel ^procedimento di riesame, dove ha piena applicazione il principio del "contraddittorio processuale".
Del resto, che tale regola possa essere correttamente estesa a tutti gli atti nella disponibilità dell'indagato (quali di certo sono quelli in esame), è confermato anche da quanto statuito da questa Corte (cfr.Cass.pen.
By -6-
Sez.VI,17-12-2002, Mancini), secondo cui l'art.309 co.5^ cpp.,nell'imporre l'obbligo di trasmissione al Tribunale del riesame anche di tutti gli ele- menti sopravvenuti a favore della persona sottoposta ad indagini,si rife- risce agli atti o agli elementi oggettivi che servano in concreto a discol-
pare l'indagato e che resterebbero invece ignoti se non vi fosse l'obbligo della "discovery" da parte dell'accusa.Ne consegue che la trasmissione non riguarda quegli atti,documenti o risultanze che si trovano già nella di- sponibilità della difesa e che da questa possono essere utilizzati e pro- dotti con la stessa richiesta di riesame o nel corso della relativa udienza
Anche l'eccezione(sub 2)ricorso NO e sub 2) lett. a) ricorso degli altri ricorrenti) relativa all'asserita violazione degli artt.63 e 64 cpp., quanto alle dichiarazioni del LE,non sembra fondata.
In proposito va segnalata la risposta motivazionale offerta dal Tribunale del riesame ai foll.3-4-5 dell'ordinanza impugnata.
Giova, tuttavia, puntualizzare che per i procedimenti che al momento della dell'entrata in vigore della 1.63/01 (cd.giusto processo) si trovavano nella fase delle indagini preliminari,l'inutilizzabilità, ai fini della valutazione dei gravi indizi di colpevolezza necessari per l'applicazione di misure cautelari personali, delle dichiarazioni concernenti la responsa- bilità di altri,rese da indagato le cui dichiarazioni o il cui interrogato- rio siano stati assunti senza l'osservanza delle garanzie previste dallo art.64 co.3" lett.c) cpp.,come introdotto dall'art.2 della L.cit.,opera anche se l'interrogatorio o le dichiarazioni siano stati resi prima della i data della sua entrata in vigore, allorchè il PM non abbia provveduto a rinnovare l'esame del soggetto autore delle dichiarazioni eteroaccusatorie
(cfr.Cass.pen.Sez. Unite 24-9-03, Zalagaitis).
Ciò posto è, in ogni caso,corretta e condivisibile la motivazione del Tri- bunale del riesame a foll.

4-5 quanto alle dichiarazioni del 27-02-08 rese dal LE al PM, assistito da legale e ricevuti gli avvisi di rito ex art. 64 cpp.,con reiterata, integrale conferma dei fatti di cui alla dichiara-
zione del I^-02-08 in sede di denuncia ai CC. di Castel Cisterna, fornen- do tutti i chiarimenti richiesti dagli inquirenti. -7-
In proposito va ribadito che le dichiarazioni rese, senza le garanzie di- fensive.all'Autorità giudiziaria o alla polizia giudiziaria da un sogget- to che doveva invece essere sentito sin dall'inizio in qualità di imputato o di persona sottoposta alle indagini,pur essendo, a norma dell'art.63 co.
2 cpp., inutilizzabili "erga omnes",non comportano anche che sanzione di inutilizzabilità si estenda agli atti successivi e dipendenti.
Ne consgue che deve ritenersi pienamente utilizzabile l'atto, ritualmente assunto, che, dalle dichiarazioni raccolte in violazione della legge,ne costi tuisca un sostanziale derivato, ovvero ne mutui il contenuto, anche a ^con- 0
ferma sommaria di esse.Trattasi della fattispecie attinente il caso in esa-
me, allorchè il LE, in un successivo e rituale interrogatorio, ha confer- mato il contenuto delle precedenti dichiarazioni inutilizzabili ex art.63 co.2^ cpp. (cfr.in termini Cass.pen.Sez.VI.13-01-98, De Matteis).
" Di qui la piena utilizzabilità delle dichiarazioni del 27-02-07,con mu-
tuato ripescaggio" di quelle rese il I^-02-08 ai CC. di Catel Cisterna.
Quanto all'eccezione relativa all'inutilizzabilità delle captazioni di cui ai motivi sub 3 e 4 del ricorso OLtano e sub 2)lett.b) e c) del ricorso degli altri indagati, non sembra potersi condividere la decisione di rigetto del Tribunale partenopeo secondo le relative argon^rgomentazioni ^esposte ^ai ^foll.
5 e 6 dell'ordinanza impugnata.
Si è infatti trascurato di affrontare il sostanziale problema della vi- cenda denunciata,ossia la legittimità dell'uso di apparecchiature appresta- te dalla polizia giudiziaria fornite a soggetto extraneus.
Al riguardo.sembra doversi opportunamente segnalare l'orientamento di questa Corte (cfr.Sez.VI,20-II-00,n.3846, Finini aed altri), secondo cui sono inutilizzabili le registrazioni di conversazioni effettuate.in as- senza di autorizzazione del giudice da uno degli interlocutori dotato di strumenti di captazione predisposti e fonitigli dalla polizia giudizia- ria, atteso che "in tal modo si realizza un surrettizio aggiramento delle regole che impongono strumenti tipici per comprimere la seg-retezza delle comunicazioni, costituzionalmente protetta".
Ne consegue che delle conversazioni così intercettate non si può temere conto.trattandosi di captazioni "abusive",colpite da inutilizzabilità
ex art.19I cpp. -8-
E' intuibilmente analoga la conclusione per quanto attiene la captazione
"video" registrata.come avvenuto nel caso de quo.
Quanto al supporto magnetico del quale si dà atto ai foll.5 e 6 dell'ordi- nanza impugnata non sembra che si sia data adeguata.logica e motivata contezza della "legibilità" complessiva dell'atto a cui è stata attribui- ta la qualifica di prova documentale ex art.234 cpp..Se, infatti, tale qua- lifica è corretta in relazione allo stesso indirizzo tracciato dalle
S. . di questa Corte con sentenza 28-5-03, Torcasio n.36647,è altrettanto necessario verificare motivatamente e logicamente i risultati acquisiti,
"scorporandoli" da interferenze e commistioni, anche foniche, che valgano a ragionevolmente compromettere il reale tenore e significato dei contenuti acquisiti con la cassetta de qua.
Te anzidette osservazioni impongono una necessaria ed opportuna rivisita- zione degli elementi da cui si è dedotto il quadro di gravità indiziaria, fermo restando che, soltanto all'esito di tale rivalutazione, detto quadro patrà correttamente definirsi valutabile anche in punto di legittimità, non potendo.allo stato. anticipare al riguardo le possibili argomentazioni censorie in relazione agli altri motivi di ricorso come innanzi enunciati.
Ne consdgue che l'impugnata ondinanza va annullata con rinvio al Tribuna- le di OL (in persona di componenti diversi da quelli costituenti il
Collegio emittente tale ordinanza) che, alla stregua di quanto innanzi richiamato.vorrà farsi puntuale.logico e motivato carico di rivalutazione della gravità indiziaria e delle relative esigenze cautelari, anche in rap- porto ai criteri di adeguatezza dell'eventuale misura applicabile a loro tutela.

P.Q.M.

ANNULLA l'ordinanza impugnata e RINVIA al Tribunale di OL per nuovo a i esame r e
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MANDA alla Cancelleria per gli adempimenti di cui all'art.94 co.I^ ter e c
R n disp.att.cpp. E a 8 P
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Così deciso in Roma,il 6-II-2008 1 n
. i C V O II PRESIDENTE E
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IL/CONSIGLIERE ESTIGLIER L t frowner ter fe L i
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IL CANCELLIERE SUPER C1- Lidla Scalia