) I 4 A E D 7 . S n O S A 7 T R A 8 S 9 T T 1 O S I o P A z r G POPOLO IT0 1 6 73 / 02 M R a I E EPUBBLICA ITALIANA ' T m L R L 6 L A I A e D I D g N g , e E G L O T CON E SUPREMA DI CASSAZIONE L O Oggetto N L . E t r A O S A ( D B E SEZIONE PRIMA CIVILE ASSEGNO DI DIVORZIO Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: R.G.N. 3341/01 - Presidente Dott. Vincenzo PROTO 6403/01 Dott. Mario Rosario MORELLI Consigliere Cron. 4252 Dott. Giuseppe MaRI BERRUTI Consigliere SALVAGO Rel. Consigliere Rep. Dott. Salvatore Ud. 26/10/2001 Dott. Paolo GIULIANI Consigliere ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: LA AN IA, elettivamente domiciliata in ROMA VIA MONTE DELLE GIOIE 13, presso l'avvocato CAROLINA VALENSISE, rappresentata e difesa dagli avvocati ROBERTO DE TILLA e FULVIA RUSSO, giusta procura а margine del ricorso;
ricorrente

contro

ET SO;

- intimato -

e sul 2° ricorso n° 01/01/6403 proposto da: 2001 ET SO, elettivamente domiciliato in ROMA 2222 VIA LUDOVISI 35, presso l'avvocato MASSIMO LAURO, rappresentato e difeso dall'avvocato ADALBERTO BUONOMO, giusta procura a margine del controricorso e ricorso incidentale;
controricorrente e ricorrente incidentale

contro

LA AN IA, elettivamente domiciliata in ROMA VIA MONTE DELLE GIOIE 13, presso l'avvocato CAROLINA VALENSISE, rappresentata e difesa dagli avvocati ROBERTO DE TILLA e FULVIA RUSSO, giusta procura a margine del ricorso principale;
controricorrente avverso la sentenza n. 2797/00 della Corte d'Appello di NAPOLI, depositata il 23/11/00; udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 26/10/2001 dal Consigliere Dott. Salvatore SALVAGO;
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Vincenzo MACCARONE che ha concluso per il rigetto del primo motivo;
l'accoglimento del secondo motivo;
l'assorbimento dei restanti motivi del ricorsoprincipale. Svolgimento del processo Con sentenza del 22 luglio 1999, il Tribunale di Na- poli che aveva già dichiarato con decisione non defini- tiva del 22 luglio 1997, la cessazione degli effetti ci- 2 vili del matrimonio tra SO OL ed AN MA RI OL, stabilì a favore di quest'ultima un as- segno mensile а carico dell'ex marito, di £.1.300.000, oltre incremento annuale in base agli indici ISTAT a decorrere dal luglio 2000. La Corte di appello di Napoli ha respinto l'appello della OL ed, in parziale accoglimento del grava- me incidentale dello OL, ha ridotto l'assegno all'importo di £.500.000 mensili, osservando: a) che primi giudici, pur potendo anticipare di ufficio la de- correnza dell'assegno dalla data della domanda giudi- ziale, non avevano inteso avvalersi della relativa fa- coltà concessa dall'art. 4, 10° comma della legge 878 del 1970, che non aveva dunque per il giudice carattere obbligatorio;
b) che nel merito andava confermato l'apprezzabile deterioramento in dipendenza del divor- zio delle preesistenti condizioni economiche della Ser- nicola, che ormai percepiva soltanto un assegno pensio- nistico annuo di £.17.000.000 (determnato nell'anno 1995), contro quello ben più elevato dello OL che nel 1991 ammontava all'importo di £ . 160 milioni netti;
c) che questa situazione aveva tuttavia subito modifiche in termini favorevoli all'appellante, essendo risultato che la stessa aveva concesso in locazione il proprio appartamento di via Manzoni n. 65 di Napoli (già 3 casa coniugale), per un corrispettivo di £.2.650.000, oltre £.150.000 per posto auto;
d) che nessuna prova era stata, per converso, raggiunta circa altro immobile che la OL avrebbe acquistato in Salerno per succes- sione paterna. Per la cassazione della sentenza, quest'ultima ha proposto ricorso per 4 motivi;
cui resiste con

contro

- ricorso SO spagnoletti, che ha formulato a sua volta ricorso incidentale per un motivo. Motivi della decisione I due ricorsi, proposti contro la medesima senten- za, vanno preliminarmente riuniti ai sensi dell'art.335 cod. proc. civ. Con il primo motivo del ricorso principale, AN MA RI OL denunciando violazione dell'art. 4 della legge 898 del 1970 ed omessa motivazione su di un punto decisivo della controversia, censura la sentenza impu- gnata per non aver stabilito la decorrenza dell'assegno dal momento della domanda giudiziale senza indicare le ragioni del proprio convincimento e senza considerare la portata generale della norma, nonché il potere- dovere del giudice di applicarla di ufficio, quale tem- peramento della regola che detta decorrenza fissa dal passaggio in giudicato della relativa statuizione, onde evitare che la parte avente diritto sopporti l'onere del tempo del giudizio necessario per ottenerne il ri- conoscimento. Il motivo infondato. E' vero, infatti, che il principio enunciato nel- l'art. 4, n. 10, della legge n. 898 del 1970, come SO- stituito dall'art. 8 della legge n. 74 del 1987 se- condo il quale il giudice del merito può far decorrere l'assegno di divorzio, ove ne ricorrano le condizioni, - ha una portata generale eddal momento della domanda è quindi applicabile non solo nell'ipotesi espressamen- te prevista in cui si sia pronunciato il divorzio con sentenza non definitiva, ma anche in quella in cui con la stessa decisione si siano dichiarati lo scioglimento ○ la cessazione degli effetti civili del matrimonio e si sia condannato un coniuge a corrispondere all'altro l'assegno di divorzio, senza, peraltro che sia necessa- RI un'apposita domanda di parte in ordine alla decor- renza dell'assegno. E, tuttavia, la fissazione di tale decorrenza dal mo- mento della domanda, non costituisce un obbligo per il giudice, bensì, come chiaramente evincesi dall'uso le- gislativo della parola "può " anziché "deve" e come, del resto, riconosce la stessa ricorrente (pag. 6) soltanto una facoltà discrezionale, in ordine al cui mancato esercizio non si richiede una specifica motivazio- 5 come nel caso con- ne, soprattutto quando sia mancata, creto (davanti ai primi giudici), una istanza della parte al riguardo: comportando la norma deroga al prin- cipio generale secondo il quale, quando il diritto al- l'assegno dipende da un nuovo "status" (quale quello di coniuge divorziato) rispetto al quale la pronuncia del giudice ha efficacia costitutiva, e, quindi "ex nunc", gli effetti di tale sentenza non possono prodursi se non dal momento in cui passa in giudicato;
e signifi- cando, d'altra parte, la mancata concessione della re- troattività dell'assegno divorzile che il giudice ha implicitamente ritenuto opportuno conservare, per tutta la durata del giudizio di divorzio, il regime della se- parazione fino al suo termine naturale (Cass.3 febbraio 1995 n.1331;29 maggio 1993 n. 6049). Con il secondo motivo del ricorso principale, la OL deduce violazione dell'art.2697 cod. civ. non- ché motivazione illogica e contraddittoRI per avere la sentenza impugnata ridotto l'importo dell'assegno de- terminato dal Tribunale sul presupposto della sopravve- nienza di un fatto nuovo, costituito dalla concessione in locazione del suo appartamento ubicato nella via Manzoni di Napoli, ed aver ritenuto provata la circo- stanza, semplicemente dedotta dalla controparte, per il fatto che essa ricorrente non l'aveva specificamente 6 contestata:in violazione perciò della regola posta dal- la norma menzionata che i fatti devono essere provati da chi li allega e che tale prova non può essere desun- ta dal mero silenzio della controparte sulla quale non grava, peraltro, alcun onere di contestazione specifica;
e che comunque doveva in ogni caso essere accertata l'effettività della circostanza sopravvenuta ad atte- nuare od elidere il suo stato di bisogno. Con il terzo motivo denunciando violazione della legge 898 del 1970, lamenta altresì dell'art.5 che la Corte di appello nel quantificare riduttivamente l'assegno non abbia tenuto in alcun conto né l'enorme disparità delle condizioni economiche esistenti fra i coniugi delle quali pure era stato dato atto, né delle sue precarie condizioni di salute, pur esse documentate, né infine di alcuno dei criteri indicati dalla nor- ma, quali il tenore di vita condotto dai coniugi durante il matrimonio, la sua durata, nonché le ragioni della de- cisione e le cause del divorzio. Con l'ultimo motivo, infine, deducendo altra viola- zione della medesima norma, censura la sentenza impu- gnata per non aver considerato che l'assegno di divor- zio deve essere determinato in misura tale da consenti- re al coniuge più debole di svolgere lo stesso tenore di vita che gli era assicurato durante il matrimonio;
e 7 che nel caso veniva escluso in base agli stessi dati esposti dalla Corte di appello secondo i quali a fronte della titolarità da parte del coniuge di un assegno di pensione di ben 13.500.000 lire al mese, essa ricorren- te godeva di un reddito di di sole £.

1.450.000 mensi- li posto che pur nell'ipotesi in cui avesse ceduto in locazione l'appartamento, il corrispettivo ricavato do- veva servirle per provvedere alla propRI abitazione. Con il ricorso incidentale, per converso, lo Spagno- letti si duole che la Corte del merito, in violazione dello stesso art.5, non abbia valutato i fatti soprav- venuti, quale l'intendimento della controparte di alie- nare il proprio appartamento di via Manzoni per la som- ma di £.780.000.000, comprovante l'effettivo valore dell'immobile posseduto dall'ex coniuge, nonché l'acquisto da parte di quest'ultima di altro apparta- mento in Salerno, per successione paterna, che ne esclu- devano in radice l'inadeguatezza dei propri mezzi, CO- presupposto del diritto al conseguimentostituente dell'assegno di divorzio. La Corte ritiene infondato quest'ultimo motivo, ed invece fondati quelli del ricorso principale. Lo stesso ricorrente incidentale, infatti, ha ricor- dato il principio giurisprudenziale del tutto consoli- dato, per cui l'accertamento del diritto all'assegno di- 8 vorzile (di carattere esclusivamente assistenziale) va effettuato verificando l'inadeguatezza dei mezzi ) 0 l'impossibilità di procurarseli per ragioni oggettive) del coniuge richiedente, raffrontate ad un tenore di vita analogo a quello avuto in costanza di matrimonio e che sarebbe presumibilmente proseguito in caso di con- tinuazione dello stesso о che poteva legittimamente e ragionevolmente fondarsi su aspettative maturate nel corso del rapporto, fissate al momento del divorzio. Tale accertamento va compiuto, pertanto, mediante una duplice indagine, attinente all'"an" ed al "quantum", nel senso che il giudice del merito deve ac- certare dapprima il presupposto per la concessione del- l'assegno, costituito dall'inadeguatezza dei mezzi del coniuge richiedente (comprensivi di redditi, cespiti patrimoniali ed altre utilità di cui possa disporre) а conservare un tenore di vita analogo a quello goduto in costanza di matrimonio, non essendo necessario uno sta- to di bisogno dell'avente diritto (il quale può essere anche economicamente autosufficiente) e rilevando, in- l'apprezzabile deterioramento, in dipendenza delvece, divorzio, delle precedenti condizioni economiche. E solo in caso positivo deve tener conto degli altri elementi W richiamati nella prima parte del sesto comma della ci- tata disposizione, ai fini della concreta determinazio- 9 (Cass.17 marzo 2000 n.3101; 26 settem- ne dell'assegno bre 1997 n.9455). La prima operazione logica è stata correttamente compiuta dalla Corte di appello che ha ribadito l'inadeguatezza dei mezzi della ricorrente a conservar- le un tenore di vita analogo a quello avuto in costanza di matrimonio, in base all'accertato squilibrio fra la sua posizione economica (titolarità di una indennità annua di £.17 milioni) e quella dell'ex marito (già di- rigente del Banco di Napoli e perciò titolare di un as- segno pensionistico annuo che nel 1991 ammontava a £.360 milioni), aggravata dalle sue condizioni di salute (che richiedono continui esborsi per malattia) e non compensata dalla proprietà dell'immobile di via Manzo- ni;
ed ha confermato perciò la necessità dell'assegno di mantenimento per ristabilire un tenore di vita analogo a quello goduto durante il matrimonio. Né può addebitarsi alla sentenza di aver trascura- to, nel compiere questa valutazione, l'asserito (dal ri- corrente incidentale) intendimento della OL di alienare l'appartamento sudetto ad un prezzo di £.780.000.000 perché la circostanza, seppure documentata (il che la Corte territoRIle ha escluso) risulta del tutto inconferente ai fini di quanto si intendeva dimo- strare, essendo stata la stessa prospettata quale mero 10 proposito e/o un convincimento soggettivo della ricor- rente, in entrambi i casi inidoneo a provare che il va- lore dell'immobile fosse effettivamente quello ritenuto dalla donna, ed a maggior ragione che costei lo avesse venduto (o potesse venderlo in futuro) ricavandone la somma ipotizzata. Egualmente corretta è la conclusione della Corte di appello di non tener conto nella ricostruzione dei mez- zi di quest'ultima, del reddito ricavabile dall'appartamento sito nella via Madonna di Fatima di Salerno, posto che lo OL non ha fornito la prova del presupposto su cui la dedotta circostanza era fondata, che nel corso del giudizio l'ex moglie ne aveva acquisito "la piena proprietà" (pag.7): soprattutto do- po le ammissioni della controparte nelle proprie dife- se, poste in rilievo dallo stesso ricorrente incidenta- le, non era infatti controverso che la OL ne fosse nuda proprietaRI, né che il di lei padre fosse nelle more deceduto e la sola circostanza in contesta- zione era costituita dall'avvenuto consolidamento dell'usufrutto in capo a costei, dal quale lo Spagno- 2 letti intende trarre conseguenze favorevoli e che inve- ce l'ex coniuge ha escluso, deducendo che detto diritto reale appartiene alla zia BA OL (già proprie- taRI del bene) che se lo era riservato nell'atto di 11 donazione e che in virtù di tale titolo continua ad abitare l'immobile nonché ad averne la disponibilità. Per cui nessun giovamento poteva apportare al ricorren- te né la visura relativa all'immobile prodotta nel giu- dizio di appello da cui risultava che la controparte ne era nuda proprietaRI, né l'ammissione da parte della OL del decesso del padre in mancanza della prova che l'usufrutto dell' appartamento fosse appartenuto propRI a costui prova che gravava proprio su di lui per la regola posta dall'art.2697 cod.civ. norma del a chiunque chieda l'attuazione della legge in re- quale lazione ad un diritto che faccia valere in via di azio- ne ○ di eccezione, deve provare il fatto giuridico da cui discende il preteso diritto, e, quindi, tutti gli elementi o requisiti per legge necessari alla nascita dello stesso e che costituiscono le condizioni positive della pretesa. Per quanto riguarda, invece, la determinazione dell'ammontare dell'assegno, la sentenza impugnata, do- ро aver dichiarato di condividere la ricostruzione dei redditi e delle sostanze delle parti compiuta dai primi giudici, ha ridotto l'assegno da questi ultimi stabilito nella misura di £.

1.300.000 mensili per l'evolversi della situazione reddituale della OL dovuta ad un fatto nuovo,individuato nella locazione del suo ap- 12 partamento di via Manzoni per il canone mensile di £.2.650.000, comprensivo di posto auto ed al lordo delle ritenute fiscali;
ed ha ritenuto raggiunta la prova di detto contratto per la circostanziata ed analitica de- scrizione dei suoi elementi costitutivi da parte dello OL, cui la controparte non aveva opposto conte- stazione alcuna. Ma così argomentando i giudici di appello sono in- corsi nella violazione dell'art.2697 cod. civ., denunciata dalla ricorrente, non avendo consi- derato che la sola eccezione alla regola relativa alla distribuzione dell'onere della prova avanti ricordata è costituita dai fatti pacifici tra le parti;
che tutta- via, ove allegati da una di esse a fondamento della sua pretesa, possono considerarsi tali solo quando siano stati esplicitamente ammessi dalla controparte, oppure quando quest'ultima abbia impostato la propRI difesa su argomenti logicamente incompatibili con il discono- scimento dei fatti medesimi: e non anche quando le di- fese prescindono dall'esistenza di tali fatti, che per- ciò non possono neppure implicitamente ritenersi ammes- si, non sussistendo nel vigente ordinamento processuale l'onere della parte di contestazione specifica di ogni situazione di fatto dedotta "ex adverso" (Cass. 1213/1999; 4687/1999;4604/1999; 7189/1997). 13 A maggior ragione, dunque, l'esistenza della locazio- ne e del reddito prodotto da questo contratto, non pote- vano nel caso trarsi dal silenzio della OL al riguardo, posto che la ricorrente, dopo la comparsa di costituzione avversaRI ove era stato dedotto tale fat- to sopravvenuto, come sottolineato dalla stessa Corte territoRIle, non aveva neppur depositato la memoRI conclusiva o altre difese e per converso lo Spagnolet- ti, consapevole dell'onere impostogli dall'art.2697 cit., aveva articolato prova testimoniale per documenta- re la circostanza;
e la motivazione della sentenza im- pugnata appare al riguardo ancor più illogica per il fatto che in altra parte del provvedimento la stessa applicazione della norma, aveva ritenu- Corte, in invece, non provate le allegazioni del ricorrente in to, merito al reddito che l'ex coniuge avrebbe ricavato dall'appartamento di Salerno proprio per non aver at- tribuito alcuna valenza alla loro mancata contestazione da parte della OL. D'altra parte, i primi giudici non avevano trascura- to affatto l'appartamento di via Manzoni in quanto la stessa sentenza impugnata aveva dato atto che essi ave- vano fissato l'assegno nella misura di £.

1.300.000 con- siderando, per un verso, che la OL abitava detto immobile di sua proprietà -già residenza dei coniugi- 14 qualificato "prestigioso" (pag. 6) e,per altro verso, che alla ristrutturazione del bene, avvenuta nel 1991, aveva contribuito anche l'allora marito con l'apporto di £.100 milioni (ivi); ragion per cui non era comunque sufficiente prendere atto del nuovo contratto e del reddito che la ricorrente avrebbe potuto ricavarne, per ravvisare in esso automaticamente una sopravvenuta mo- difica delle condizioni economiche degli ex coniugi, ma Occorreva accertare l'idoneità di tale modifica ad im- mutare il pregresso assetto patrimoniale realizzato dal provvedimento del Tribunale, che la Corte aveva dichia- rato di condividere (tanto da aver disposto la riduzio- ne dell'assegno per "l'evolversi della situazione di fatto" solo a far data dalla sentenza di appello): in altri termini, occorreva procedere al rigoroso accerta- mento della effettività dei predetti mutamenti in rela- zione alla nuova situazione patrimoniale da essi in- staurata, posto che se l'asserito nuovo reddito aveva apportato alla ricorrente entrate più idonee a consen- tirle un più elevato tenore di vita, lo stesso era stato し conseguito con il sacrificio della sua precedente abi- tazione, perciò ingenerando la necessità di nuovi esbor- si per procurarsene altra, avente caratteristiche tali da concorrere pur essa a garantirle il pregresso tenore di vita. 15 ContraRImente, infatti, a quanto dedotto dallo OL che identifica detto tenore di vita con le somme che dal coniuge onerato venivano messe a disposi- zione di quello, poi beneficiario dell'assegno durante la convivenza, questa Corte ha ripetutamente affermato che il criterio di determinazione dell'entità dell'assegno divorzile in funzione "del tenore di vita goduto in costanza di matrimonio", al quale rapportare il giudizio di adeguatezza dei mezzi a disposizione del soggetto richiedente, è quello offerto dalle potenzia- lità economiche dei coniugi, non già quello tollerato o subito o anche concordato con l'adozione di particolari criteri di suddivisione delle spese familiari e di di- sposizione dei redditi personali residui;
sì che la preesistenza del detto tenore di vita deve ritenersi dimostrata, in via presuntiva, sulla base della sempli- ce allegazione di tali redditi da parte del coniuge istante per l'assegnazione (Cass.7672/1999; 10465/1996); che nel caso ha trovato, peraltro, confer- ma ulteriore proprio nella circostanza ricordata da en- trambi i giudici di merito, che gli ex coniugi abitava- no nell'appartamento di via Manzoni, dallo stesso ricor- rente incidentale definito “di alto prestigio”. La sentenza impugnata che ha omesso del tutto di compiere detti accertamenti, perciò procedendo alla va- 16 lutazione dei redditi e delle sostanze delle parti con criteri diversi da quelli enunciati dall'a rt.5 della legge 898 del 1970, va pertanto cassata con rinvio ad altra sezione della Corte di appello di Nap oli che si adeguerà ai principi esposti;
e provvederà alla liquida- zione delle spese del giudizio di legittimità.

P.Q.M.

La Corte, riunisce i ricorsi;
accoglie il secon- do, terzo e quarto motivo del ricorso principale e ri- getta il primo, nonché il ricorso incidentale;
cassa l a sentenza impugnata in relazione ai motivi accolti e rinvia anche per la liquidazione delle spese del giudi- zio di legittimità ad altra sezione della Cor te di ap- pello di Napoli. Così deciso in Roma il 26 ottobre 2001. Il Consigliere estensore Il Presidentedente Salvatore Salvago Vincenzo Proto Alte IL CANCELLIERE And a Blanchi [ I D il 7 FSB, 2032 STA E O PO A R S T 1987 n.74) LL'IM S IS TA G E DA A R R I LT NTE marzo D A , E O I 6 ES L N L .19 Lenge G O O B A D 14 17