Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. Gaetano GAROFALO - Presidente -
Dott. Vincenzo CALFAPIETRA - Consigliere -
Dott. Giandonato NAPOLETANO - Consigliere -
Dott. Enrico SPAGNA MUSSO - Rel. Consigliere -
Dott. Carlo CIOFFI - Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
TO OM, elettivamente domiciliato in ROMA VIA MONTE DELLE GIOIE 1, presso lo studio dell'avvocato M. SOLIMINI, difeso dall'avvocato GIROLAMO CALÒ, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
AN DA, DE NA EL, elettivamente domiciliati in ROMA VIA DE CAROLIS 31, presso lo studio dell'avvocato M. FAUSTI, difesi dall'avvocato MAURO DE NA, giusta delega in atti;

- controricorrenti -

avverso la sentenza n.686/96 del Tribunale di TRANI, depositata il 18/06/96;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 25/09/98 dal Consigliere Dott. Enrico SPAGNA MUSSO;

udito l'Avvocato Nicola Fabrizio SOLIMINI, delega depositata in udienza da parte dell'avv. Girolamo Calò, difensore del ricorrente che ha chiesto l'accoglimento;
udito l'Avvocato Mauro DE NA, difensore del resistente che ha chiesto il rigetto del ricorso;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Dario CAFIERO che ha concluso per l'accoglimento del 1^ motivo, assorbiti gli altri.
Svolgimento del processo
Con ricorso del 12 ottobre 1990 i coniugi AD SA ed NI De EN, assumendo di essere stati, a mezzo dell'ufficiale giudiziario, "spogliati" da NN AP del possesso di un "striscia" di terreno facente parte del fondo in loro proprietà comune sito in Bisceglie (particella 55 del foglio di mappa 44), chiesero al pretore di Trani di essere reintegrati nel possesso di quella porzione dell'immobile.
Assunsero in particolare i ricorrenti: che nell'agosto 1990 subirono nel loro fondo, a mezzo dell'ufficiale giudiziario e ad istanza di CO AP, l'esecuzione della sentenza n. lOO/89 con la quale il pretore di Bisceglie aveva disposto il ripristino di una servitù di passaggio a favore del fondo del AP ed a carico del fondo( particella 44 del foglio di mappa 108) di proprietà esclusiva del De EN;
che in forza della predetta sentenza e della ordinanza determinativa delle modalità di esecuzione, la servitù comportante l'occupazione di una striscia di terreno, lunga mt.81 e larga mt.1,5,, era stata ripristinata, non sul fondo di esclusiva proprietà del De EN e lungo la linea di confine tra la particella 108 e quella 55, ma su quest'ultima in loro comproprietà. Il AP, resistendo al ricorso, negò l'esistenza dell'asserito "spoglio" e, comunque, l'ammissibilità della domanda per essere carente, nel lamentato "spoglio" a mezzo dell'ufficiale giudiziario, il requisito soggettivo dell'"animus spoliandi". Con sentenza del 27 ottobre 1991 il pretore rigettò la domanda avendo escluso l'"animus spoliandi" posto che le risultanze istruttorie negavano un intervento malizioso del AP sull'ufficiale giudiziario.
Adito con il gravame dei coniugi De EN, SA, con sentenza del 18 giugno 1996 il tribunale di Trani, in riforma della sentenza impugnata, ha ordinato al AP di reintegrare i ricorrenti "nel possesso della striscia di terreno del fondo posto in agro di Bisceglie alla contrada "Corte della finestra" in catasto alla partita 9202, foglio 55, particella 10, occupata dalla servitù di passaggio ripristinata a seguito della sentenza n.100/89 del pretore di Bisceglie" In particolare, ha osservato il giudice dell'appello: che era pacifico secondo il titolo giudiziale, costituito dalla sentenza n.100/89 pronunziata dal pretore di Trani fra il AP ed il De EN, che la servitù di transito avrebbe dovuto essere ripristinata sul fondo di esclusiva proprietà del De EN, particella 108, ed, in particolare, lungo il confine di questa con la particella 10 del foglio 55 e che il ripristino della servitù era invece avvenuto "aggredendo" in parte un fondo diverso in base ad un titolo inefficace nei confronti dei suoi proprietari;
che era così superata la presunzione di legittimità degli atti dell'ufficiale giudiziario ne' era necessaria, ai fini della verifica del l'esistenza dell'"animus spoliandi", la specifica acquisizione di un intervento malizioso dell'istante AP sull'ufficiale giudiziario, essendo insita, nel fatto stesso dell'aver quegli "azionato" un titolo inefficace, la prova oggettiva e soggettiva della illiceità dello spossessamento.
Avverso detta sentenza, esponendo quattro motivi di doglianza, ricorre per cassazione il AP;
resistono con controricorso i coniugi De EN, SA.
Entrambe le parti hanno depositato memorie illustrative. Motivi della decisione
Con il secondo ed il terzo motivo di ricorso, in ordine di esposizione, il AP denunzia, in relazione ai nn. 4 e 5 dell'art.360 c.p.c., la nullità della pronunzia impugnata conseguente all'inosservanza dell'art.115 c.p.c, e, comunque, il vizio di motivazione su un punto decisivo della controversia. Il tribunale - sostiene il ricorrente - aveva ritenuto circostanza pacifica fra le parti l'invasione, all'esito dell'esecuzione della sentenza n.100/89 del pretore di Bisceglie, di una porzione del fondo in proprietà comune dei ricorrenti sebbene da parte del resistente ed, appellato poi, la veridicità dell'assunto, esclusivo dei ricorrenti, fosse stata espressamente negata in entrambi i gradi del giudizio di merito.
Il tribunale - aggiunge il AP - non si era comunque dato carico di esporre gli elementi dai quali avrebbe potuto ritenersi quella circostanza come pacifica "inter partes".
I due motivi di doglianza, per la loro evidente connessione logica, esigono una trattazione congiunta all'esito della quale trovano consenso.
Nel vigente ordinamento processuale i fatti allegati da una delle parti vanno considerati "pacifici" - e quindi possono essere posti a fondamento della decisione( art. 115 c.p.c.) senza che la parte la quale li abbia dedotti debba aver provato, secondo la disciplina della ripartizione dell'onere della prova (art. 2697 c. c.), la loro esistenza - solamente quando essi siano stati esplicitamente ammessi dall'altra parte, oppure quando questa, pur non avendoli espressamente contestati, abbia tuttavia assunto un posizione difensiva assolutamente incompatibile con la loro negazione: così implicitamente ammettendone l'esistenza ( in proposito vedasi anche la giurisprudenza di questa Corte consolidatasi con le pronunzie nn. 2979/88, 22947/92, 5733/93, 7156/94, 1576/95, 5643/95). Inoltre, non avendo l'appello effetto devolutivo - è dato desumere dalla formula dell'art. 342 c.p.c. - coerentemente l'art.346 c.p.c. dispone che si debbono ritenere rinunziate dalla parte
(che non sia risultata totalmente vittoriosa, e che pertanto non ha l'onere di proporre l'impugnazione autonoma o incidentale) le domande e le eccezioni non accolte, ritenute assorbite o, comunque, non esaminate in prime cure e che non siano state espressamente riproposte in sede di gravame( in proposito vedansi anche le sentenze di questa Corte nn. 2926/59, 447/75, 7757/86 e molte altre). Degli esposti principi il tribunale non ha fatto corretta applicazione.
Invero, quel giudice ha ritenuto pacifico "inter partes" ( così assolvendo gli istanti dall'onere della prova loro incombente) l'avvenuto ripristino sul fondo loro comune della servitù di transito disposto con la sentenza n.100/89 del pretore di Bisceglie. Il tribunale, non solo non si è dato carico di indicare le risultanze processuali dalle quali avrebbe potuto ritenersi incontroverso il punto di fatto, ma non ha neppure considerato che il AP non totalmente vittorioso in prime cure, avendo il pretore pretermesso la disamina dell'eccezione di storica inesistenza del fatto assunto "ex adverso" e rigettato la domanda di reintegrazione sulla base del diniego dell'"animus spoliandi" - aveva nella comparsa di costituzione in appello e nelle conclusioni definitive precisate all'udienza del 17 marzo 1994 dedotto che di quello "spoglio" non era stata data dagli appellanti prova alcuna e pur necessaria a fronte della sua pervicace negazione del fatto.
Non potendosi detta eccezione ritenere rinunciata ai sensi dell'art. 346 c.p.c., non avrebbe potuto il tribunale considerare pacifico, perché implicitamente ammesso in sede di impugnazione, lo "spoglio", ulteriormente dedotto dagli appellanti ne', pertanto, assolverli dall'onere della relativa prova.
All'accoglimento dei secondo e del terzo motivo del ricorso, concernenti il prioritario accertamento del fatto storico dedotto "ex adverso", conseguono l'assorbimento del primo e del quarto motivo con i quali il AP, in relazione ai nn 3 e 4 dell'art. 360 c.p.c., ha denunziato la violazione dell'art. 1168 C.C., in punto di verifica dell'"animus spoliandi" nella peculiare ipotesi dello "spoglio" commesso a mezzo dell'ufficiale giudiziario, nonché la nullità della pronunzia impugnata conseguente all'inosservanza degli artt.132, 161 c.p.c. per la "genericità" della statuizione, e finalmente la cassazione della sentenza in esame con rinvio ad altro giudice che si indica nel tribunale di Bari.
Il giudice di rinvio si pronunzierà sulle doglianze proposte con l'appello dalla SA e dal De EN ed, all'esito, provvederà anche al regolamento delle spese del giudizio di cassazione facendone questa corte espressa rimessione( art. 385 ult. cpv. c.p.c.).

p. q. m.

la Corte
accoglie il secondo ed il terzo motivo del ricorso, dichiara assorbiti gli altri motivi e cassa la sentenza impugnata con rinvio, anche per il regolamento delle spese del giudizio di legittimità, al tribunale di Bari.
Così deciso in Roma, il 25 settembre 1998.
Depositato in Cancelleria il 13 febbraio 1999