Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. FIALE Aldo - Presidente - del 14/04/2015
Dott. ORILIA Lorenzo - Consigliere - SENTENZA
Dott. GRAZIOSI Chiara - Consigliere - N. 2058
Dott. PEZZELLA Vincenzo - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. SCARCELLA Alessio - rel. Consigliere - N. 49185/2014
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
MA AL UR, n. 11/11/1965 a Bollate;

avverso la sentenza della Corte d'appello di MILANO in data 16/09/2014;
visti gli atti, il provvedimento denunziato e il ricorso;

udita la relazione svolta dal consigliere Alessio Scarcella;

udite le conclusioni del Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. D'AMBROSIO Vito che ha chiesto dichiararsi inammissibile il ricorso.
RITENUTO IN FATTO

1. MA AL UR ha proposto ricorso avverso la sentenza della Corte d'appello di MILANO emessa in data 16/09/2014, depositata in data 22/09/2014, che, in parziale riforma della sentenza emessa in data 6/10/2011 dal Tribunale di MILANO, dichiarava non doversi procedere per prescrizione, nei confronti del medesimo, relativamente alle violazioni commesse dal gennaio al mese di luglio 2006, per l'effetto rideterminando la pena in mesi 1 e gg. 20 di reclusione ed Euro 250,00 di multa, sostituendo la pena detentiva L. n. 689 del 1981, ex art. 53 ed irrogando dunque la pena complessiva di Euro
2.150,00 di multa, confermando nel resto l'impugnata sentenza che lo aveva ritenuto responsabile del reato di omesso versamento delle ritenute previdenziali ed assistenziali operate sulle retribuzioni dei lavoratori dipendenti (art. 81 cpv cod. pen., L. n. 638 del 1983, art. 2: mensilità contestate ed ancora oggetto di giudizio,
dall'agosto 2006 a tutto l'anno 2007).

2. Con il ricorso per cassazione, proposto dal difensore fiduciario cassazionista del ricorrente, vengono dedotti tre motivi, di seguito enunciati nei limiti strettamente necessari per la motivazione ex art. 173 disp. att. cod. proc. pen..

2.1. Deduce il ricorrente, con il primo motivo, il vizio di cui all'art. 606 c.p.p., lett. b), in particolare per violazione dell'art. 27 Cost. e art. 192 c.p.p., comma 2, quanto al mancato rispetto dell'onere della prova gravante sulla Pubblica Accusa in relazione alla dimostrazione degli elementi costitutivi dell'elemento oggettivo del reato contestato.
In particolare, la censura investe l'impugnata sentenza per aver i giudici di appello ritenuto configurabile il reato in esame traendo la prova dell'effettivo pagamento degli stipendi ai dipendenti dalla produzione dei modelli DM/10; diversamente, si sostiene in ricorso, tale motivazione non sarebbe sufficiente a far ritenere provato l'elemento costitutivo del reato, atteso che non si sarebbe tenuto conto del fatto che, all'epoca dei fatti, l'azienda attraversava un periodo di difficoltà finanziaria tanto da essere dichiarata fallita l'anno successivo a quello del periodo di imposta in cui i versamenti INPS non sarebbero stati effettuati;
in presenza di tale circostanza, la mera produzione dei modelli DM/10 non sarebbe sufficiente a fornire la prova dell'effettiva corresponsione delle retribuzioni, essendo peraltro prassi diffusa tra i datori di lavoro quella di comunicare i dati relativi a tali modelli in modo automatico, spesso confidando nella possibilità di far successivamente fronte alle proprie inadempienze nei confronti dei dipendenti;
ciò sarebbe condiviso anche dalla giurisprudenza di legittimità che attribuirebbe valenza probatoria a tale documentazione solo ove non risultino elementi contrari;
in ogni caso, conclude sul primo motivo il ricorrente, la motivazione della Corte territoriale appare censurabile per aver violato il principio in dubio pro reo e i criteri di valutazione della prova indiziaria di cui all'art. 192 cod. proc. pen., avendo tratto da un solo flebile elemento indiziario
(il modello DM/10) la prova dell'effettivo pagamento delle retribuzioni, sostanzialmente invertendo l'onere probatorio, con violazione dell'art. 27 Cost. e della predetta norma processuale evocata.

2.2. Deduce il ricorrente, con il secondo motivo, il vizio di cui all'art. 606 c.p.p., lett. e), in particolare per manifesta illogicità della motivazione nella parte relativa all'analisi dell'elemento psicologico del reato.
In particolare, la censura investe l'impugnata sentenza per aver i giudici di appello respinto la censura difensiva avente per oggetto il difetto dell'elemento psicologico del reato con argomentazioni illogiche;
in particolare, sarebbe illogica l'affermazione della Corte territoriale secondo cui lo stato di decozione della società, manifestatosi con il fallimento, non rileverebbe ai fini della sussistenza dell'elemento psicologico del reato, essendo per i giudici concettualmente non correlabile con l'inadempimento in quanto il fallimento sarebbe intervenuto successivamente alla data di assolvimento dell'obbligo contributivo;
il ricorrente censura tale affermazione, osservando che il fallimento è immediatamente successivo al periodo di imposta cui si riferisce l'imputazione, dunque il dato di contiguità temporale risulta perfettamente evidente, laddove si consideri inoltre che il fallimento rappresenta proprio il punto più drammatico della crisi, sicché l'aver affermato la mancanza di correlazione tra il mancato versamento delle ritenute previdenziali e l'illiquidità aziendale costituirebbe un'antinomia logica censurabile;
ulteriore profilo di censura investe poi l'affermazione della Corte territoriale secondo cui le difficoltà finanziarie non costituiscono per diritto comune motivo di liberazione dall'obbligo contributivo ex art. 1218 cod. civ.;
secondo il ricorrente tale affermazione costituirebbe un non senso, non rilevando in ambito penale, ma solo civilistico o tributario;
vi sarebbe dunque stata una "mistificazione" della questione dell'elemento soggettivo, prescindendo non solo dal disposto dell'art. 42 cod. pen., ma anche dall'esimente della forza maggiore, peraltro fingendo di ignorare la recente giurisprudenza che esclude il dolo per l'imprenditore successivamente fallito.

2.3. Deduce il ricorrente, con il terzo motivo, il vizio di cui all'art. 606 c.p.p., lett. b) ed e), in particolare per vizio motivazionale in ordine al mancato riconoscimento delle attenuanti generiche.
In particolare, la censura investe l'impugnata sentenza per aver i giudici di appello negato la concedibilità delle attenuanti generiche ritenendo ostarvi i due precedenti penali specifici documentati dal casellario giudiziale;
tale affermazione non assolverebbe all'onere motivazionale imposto, in quanto l'aver trattato la questione come un automatismo non varrebbe ad esaurire l'onere che incombe sul giudice;
si osserva, del resto, che la difesa non ha potuto avanzare istanza di applicazione della continuazione in quanto non era a conoscenza dei due precedenti al momento dell'atto di appello;
la stessa esistenza dell'istituto della continuazione si porrebbe in opposizione logica con il mancato riconoscimento delle attenuanti.
CONSIDERATO IN DIRITTO

3. La sentenza, pur in presenza di un ricorso infondato, dev'essere parzialmente annullata per le ragioni di seguito esposte.

4. Seguendo l'ordine sistematico imposto dalla struttura dell'impugnazione di legittimità, dev'essere anzitutto esaminato il primo motivo, con cui il ricorrente - come detto - si duole del mancato rispetto dell'onere probatorio gravante sul PM circa la prova dell'effettivo pagamento delle retribuzioni.
La sentenza della Corte d'appello trae la prova del pagamento della retribuzione (e del conseguente colpevole omesso versamento delle ritenute da parte del datore di lavoro) dai modelli DM/10 inviati dall'imputato alla sede INPS, da cui risultava la corresponsione delle retribuzioni ai dipendenti, aggiungendo, per converso, che mancasse la prova contraria incombente sull'allora appellante che, nonostante tali attestazioni, le retribuzioni non siano state effettivamente corrisposte.
Sul punto, a destituire di fondamento il motivo, è sufficiente qui ricordare che, come più volte affermato da questa Corte, in materia di omesso versamento delle ritenute previdenziali ed assistenziali operate dal datore di lavoro, l'onere incombente sul pubblico ministero di dimostrare l'avvenuta corresponsione delle retribuzioni ai lavoratori dipendenti è assolto con la produzione del modello DM/10, con la conseguenza che grava sull'imputato il compito di provare, in difformità dalla situazione rappresentata nelle denunce retributive inoltrate, l'assenza del materiale esborso delle somme (v., tra le tante: Sez. 3, n. 7772 del 05/12/2013 - dep. 19/02/2014, Di Gianvito, Rv. 258851). Nel caso in esame, l'imputato si limita in ricorso a porre in termini dubitativi la questione, asserendo che lo stato di decozione, poi concretizzatosi nel successivo fallimento della società, era da considerarsi già esistente all'epoca dei mancati versamenti, tanto da far ritenere il mancato pagamento. Si tratta, tuttavia, di deduzioni che, oltre a risolversi in apprezzamenti di fatto (dunque non valutabili in questa sede di legittimità), non assurgono al rango di prova contraria, atteso che - con riferimento alla circostanza relativa all'avanzato stato di decozione societario - si tratta di osservazione comunque non pertinente, posto che non risulta documentato dall'impugnata sentenza nè dal ricorso che, alla data degli omessi versamenti, la società si trovasse in tale stato e che lo stesso avesse inciso al punto tale da impedire il pagamento delle retribuzioni ai dipendenti.

5. Passando all'esame del secondo motivo, con cui si svolgono censure in ordine al presunto mancato raggiungimento della prova della sussistenza dell'elemento psicologico del reato, ritiene il Collegio che non abbia pregio la doglianza difensiva.
Ed infatti, per giurisprudenza pacifica di questa Corte se è irrilevante la circostanza dell'intervenuto fallimento rispetto al reato per cui si procede, a maggior ragione, al fine di escludere il dolo normativamente richiesto, è irrilevante che l'azienda si trovasse in stato di difficoltà economica nel periodo antecedente. Questa Corte ha, infatti, precisato che risponde del reato di omesso versamento delle ritenute previdenziali ed assistenziali operate sulle retribuzioni dei lavoratori dipendenti (D.L. 12 settembre 1983, n. 463, art. 2 conv. con modd. in L. 11 novembre 1983, n. 638) il legale rappresentante di una società dichiarata fallita in quanto obbligato, ove non dichiarato fallito personalmente, al pagamento delle ritenute con le personali risorse finanziarie (Sez. 3, n. 29616 del 14/06/2011 - dep. 25/07/2011, Vescovi, Rv. 250529). Con riferimento, poi, allo stato di difficoltà economica ed alla sua rilevanza rispetto al reato in esame, si è reiterata mente affermato che il reato di omesso versamento delle ritenute previdenziali ed assistenziali operate sulle retribuzioni dei lavoratori dipendenti (D.L. n. 463 del 1983, art. 2 conv. in L. n. 638 del 1983) è integrato, siccome è a dolo generico, dalla consapevole scelta di omettere i versamenti dovuti, sicché non rileva, sotto il profilo dell'elemento soggettivo, la circostanza che il datore di lavoro attraversi una fase di criticità e destini risorse finanziarie per far fronte a debiti ritenuti più urgenti (Sez. 3, n. 3705 del 19/12/2013 - dep. 28/01/2014, P.G. in proc. Casella, Rv. 258056; si osserva che, nella specie, questa Corte ha annullato la sentenza impugnata, che aveva escluso il dolo per le difficoltà economiche della società amministrata dall'imputato, desunte dai decreti ingiuntivi e dai protesti ai quali aveva fatto seguito la dichiarazione di fallimento). La totale mancanza di elementi probatori che comprovino l'esistenza di tale stato di difficoltà economica, dunque, esclude in radice la valutabilità della doglianza difensiva, posto che - come già affermato nell'omologa previsione tributaria dell'omesso versamento di ritenute certificate -la colpevolezza non è esclusa nemmeno dalla crisi di liquidità intervenuta al momento della scadenza del termine per il versamento delle ritenute, a meno che l'imputato non dimostri che le difficoltà finanziarie non siano a lui imputabili e che le stesse, inoltre, non possano essere altrimenti fronteggiate con idonee misure anche sfavorevoli per il suo patrimonio personale (v., tra le tante: Sez. 3, n. 5467 del 05/12/2013 - dep. 04/02/2014, Mercutello, Rv. 258055).

6. Quanto, infine, al terzo ed ultimo motivo di ricorso, attinente al mancato riconoscimento delle attenuanti generiche, è parimenti infondato. Ed invero, del tutto corretta in diritto e immune dai denunciati vizi motivazionali è la decisione della Corte territoriale di negare il riconoscimento delle attenuanti generiche facendo leva sul doppio precedente penale specifico ostativo. Lungi, infatti, dall'applicare un pericoloso "automatismo" - come sostiene il ricorrente -in realtà, i giudici territoriali hanno fatto buon governo del principio di diritto, più volte affermato da questa Cotte, secondo cui ai fini dell'applicabilità delle circostanze attenuanti generiche di cui all'art. 62 bis cod.pen., il giudice deve riferirsi ai parametri di cui all'art. 133 cod. pen., ma non è necessario, a tale fine, che li esamini tutti, essendo sufficiente che specifichi a quale di esso ha inteso fare riferimento. Ne consegue che il riferimento, da parte del giudice di appello, ai precedenti penali dell'imputato, indice concreto della sua personalità - in mancanza di specifiche censure o richieste della parte interessata, in sede di impugnazione, in ordine all'esame di altre circostanze di fatto inerenti ai suddetti parametri - adempie all'obbligo di motivare sul punto (v., in tal senso: Sez. 1, n. 707 del 13/11/1997 - dep. 21/02/1998, Ingardia, Rv. 209443). Nella specie, il ricorrente non specifica nemmeno quali "altre circostanze di fatto" astrattamente valutabili ex art. 133 cod. pen. i giudici avrebbero dovuto considerare al fine di esercitare il proprio potere discrezionale, donde la censura si appalesa all'evidenza manifestamente infondata.
Si osserva, infine, che nessuna incompatibilità logica deriva, come prospettato dal ricorrente, tra il mancato riconoscimento delle attenuanti generiche e l'applicazione - nella specie neppure richiesta per le ragioni esplicitate in ricorso - dell'istituto della continuazione in relazione ai fatti già giudicati. Ed invero, quand'anche i giudici di appello, ove richiesti, avessero dovuto prendere in esame la richiesta di applicazione della continuazione con i fatti già giudicati, ben avrebbero potuto confermare il diniego in ordine al riconoscimento delle invocate attenuanti, atteso che, come già chiarito da questa Corte, il giudice, il quale abbia accertato un reato legato dal vincolo della continuazione con un precedente reato, per il quale sia stata emessa condanna con sentenza irrevocabile, deve limitarsi ad applicare, ai sensi dell'art. 81, comma terzo, cod. pen., l'aumento di pena dovuto per la continuazione. Non può anche applicare le richieste attenuanti generiche, perché, ai fini della concedibilità di tali attenuanti, dovrebbe vagliare l'intera attività antigiuridica del condannato, ivi compresa quella già vagliata dal precedente giudicato penale: e ciò non gli e consentito in virtù della preclusione che ad un simile riesame globale oppone la res iudicata (Sez. 6, n. 9561 del 21/05/1973 - dep. 20/12/1973, Ferrari, Rv. 125807).

7. Il ricorso dovrebbe, conclusivamente, essere rigettato. Tuttavia, in presenza di un ricorso non manifestamente infondato, alla data della odierna risultano già decorsi per intero i termini di prescrizione massima del reato in esame fino al rateo di marzo 2007, residuando alcune mensilità non dichiarate estinte per prescrizione dai giudici di appello (da agosto 2006 a marzo 2007, non essendo maturata ad oggi la prescrizione per le mensilità successive). Avuto infatti, quanto alla mensilità di aprile 2007 (e, ovviamente, il discorso vale a fortiori per quelle successive residue), il cui dies a quo decorre dal 16/05/2007, vanno aggiunti anni 7 e mesi 6 quale termine di prescrizione massima, nonché ulteriori mesi 3 di sospensione del termine per effetto della L. n. 638 del 1983, art. 2, comma 1-quater, ed ulteriori mesi 2 e gg. 28 -
e non, mesi 3 e gg. 25, come erroneamente indicato in sentenza, dovendosi computare la durata dei rinvii per concomitante impegno del difensore nella misura massima di gg. 60 (Sez. U, n. 4909 del 18/12/2014 - dep. 02/02/2015, Torchio, Rv. 262913) -, per effetto delle sospensioni dal 21/05 al 16/09/2014; il reato in esame, si estinguerebbe, dunque, per prescrizione, quanto alla mensilità di aprile 2007, alla data del 16/04/2015, ossia due giorni dopo la decisione di questa Corte.

8. Consegue, pertanto l'annullamento dell'impugnata sentenza, con rinvio ad altra Sezione della Corte d'appello di Milano, per la rideterminazione della pena quanto alle violazioni da aprile 2007 in poi, essendo per tali periodi successivi divenuta irrevocabile l'affermazione di responsabilità con la presente decisione.

P.Q.M.

La Corte annulla la sentenza impugnata senza rinvio, quanto alle omissioni fino al marzo 2007, per essere i reati estinti per prescrizione e con rinvio ad altra Sezione della Corte di appello di Milano per la determinazione della pena residua. Rigetta il ricorso nel resto.
Così deciso in Roma, nella Sede della S.C. di Cassazione, il 14 aprile 2015. Depositato in Cancelleria il 25 giugno 2015