Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. CHIEFFI Severo - Presidente - del 23/06/2009
Dott. GIORDANO Umberto - Consigliere - SENTENZA
Dott. ZAMPETTI Umberto - Consigliere - N. 2103
Dott. ROMBOLÀ Marcello - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. BARBARISI Maurizio - Consigliere - N. 16644/2009
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
PROCURATORE GENERALE DELLA REPUBBLICA PRESSO CORTE D'APPELLO di BRESCIA;

nei confronti di:
1) NT YO N. IL 21/04/1979;
avverso SENTENZA del 13/02/2009 del GIUDICE UDIENZA PRELIMINA di BRESCIA;

sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. ROMBOLÀ Marcello;

le conclusioni del P.G. Dott. D'ANGELO Giovanni, che ha chiesto l'accoglimento del ricorso, con annullamento con rinvio del provvedimento impugnato;

udito il difensore avv. CAUDULLO Raffaele, d'ufficio, che ha chiesto il rigetto del ricorso.
FATTO E DIRITTO
Con sentenza ex art. 129 c.p.p. del 13/2/09 il Gip del Tribunale di Brescia dichiarava non luogo a provvedere nei confronti di TA IY, imputato del reato di cui al D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 6, comma 3 (mancata esibizione alla Pg, senza giustificato motivo, di un documento di identità). Ciò perché, restituiti in precedenza gli atti al Pm che aveva chiesto l'emissione di decreto penale di condanna (rifiutato in analogia con l'ipotesi di revoca del decreto per irreperibilità dell'imputato di cui all'art. 460 c.p.p., comma 4, nel caso potendosi presumere l'impossibilità di eseguire la notifica), non era più possibile (una volta esercitata l'azione penale) accogliere la successiva richiesta di archiviazione del Pm, ma andava pronunciata sentenza.
Ricorreva per cassazione il PG presso la Corte di Appello, non condividendo la soluzione di merito: pronunciando non luogo a provvedere per insussistenza del fatto il Gip aveva aderito a giurisprudenza contraria a quella prevalente per cui, nonostante l'assenza del permesso di soggiorno, lo straniero ha tuttavia l'obbligo di avere con sè un documento di identificazione e di esibirlo (salva la ricorrenza di un giustificato motivo che però non può coincidere con la clandestinità) alla Pg che glielo richiede. Chiedeva l'annullamento della sentenza (un evidente refuso l'inciso "limitatamente alla determinazione della pena").
All'udienza fissata per la discussione il PG presso la S.C. chiedeva l'annullamento con rinvio;
il difensore d'ufficio il rigetto del ricorso.
La sentenza va annullata senza rinvio con restituzione degli atti al Pm. Invero l'azione penale è irretrattabile (alla richiesta di emissione di decreto penale di condanna non poteva seguire una richiesta di archiviazione) e correttamente il Gip ha omesso di pronunciare decreto di archiviazione. Ma neppure doveva pronunciarsi in alcun modo, ma restituire gli atti al Pm per l'ulteriore corso. La Corte non ignora la giurisprudenza di segno opposto per cui la soluzione qui accolta "in nome di una presunta irretrattabilità dell'azione penale" sarebbe abnorme (sez. 5^, n. 5659 del 14/1/05, rv. 231208, Pellegrini sez. 5^, n. 41392 del 20/9/04, rv. 230328, Grimaldi;
sez. 5^, n. 26480 del 25/3/03, rv. 226119, Taronna). Ma ritiene che l'irretrattabilità dell'azione sia un corollario dell'obbligatorietà della stessa (art. 112 Cost.) e come tale valore fondante del sistema processuale penale. Ritiene cioè che, come in altre fasi processuali il Pm non può recedere o attenuare la pretesa punitiva (v., in un caso di esclusione in dibattimento dell'aggravante contestata: 5^, n. 9906 del 13/2/06, rv. 234231, Casagrande e altro), potere che attiene alla decisione di merito e spetta al giudice che deve fornirne adeguata motivazione, così a fronte di un denegato decreto penale di condanna per ragioni di mera rintracciabilità dell'imputato egli non possa rinunciare, sol per ciò, all'azione, ma debba procedere con rito ordinario (dove l'imputato non ha da esercitare il diritto di scelta tra opposizione ed acquiescenza al decreto ma si può senz'altro procedere in sua legittima contumacia).

P.Q.M.

Annulla la sentenza impugnata senza rinvio e dispone la restituzione degli atti al Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Brescia per il corso ulteriore.
Così deciso in Roma, il 23 giugno 2009.
Depositato in Cancelleria il 11 settembre 2009