composta dagli Ill.mi Sigg.: Camera di consiglio
Dott. PIROZZI ENZO Presidente del 5/5/1999

1. Dott. MACRÌ NI Consigliere SENTENZA

2. Dott. ROSSI BRUNO " N. 3428

3. Dott. GIRONI EMILIO " REGISTRO GENERALE

4. Dott. VANCHERI ANGELO " N. 03640/1999
ha pronunciato la seguente

SENTENZA
sul ricorso proposto da
1) ND NI n. il 11.06.1970
2) ND IT AR n. il 07.03.1963
3) TO AN n. il 10.03.1961
avverso ordinanza del 05.01.1998 TRIB. LIBERTÀ di POTENZA sentita la relazione fatta dal Consigliere dr. VANCHERI ANGELO sentite le conclusioni del P.G. Dr. ANTONIO MURA, che ha chiesto il rigetto del ricorso, osserva:
Udito il difensore avv. Temistocle Gurrado, che ha insistito nell'accoglimento del ricorso, osserva:
IN FATTO E DIRITTO
Con ordinanza del 5.1.1999 il Tribunale di Potenza, all'esito di procedimento incidentale de libertate, confermava, respingendo la relativa istanza di riesame, l'ordinanza di custodia cautelare emessa dal GIP del tribunale della stessa città nei confronti di ND NI, ND IT AR e TO AN, indagati tutti, insieme ad altri soggetti, per i reati di partecipazione ad associazione di stampo mafioso, aggravata dalla disponibilità di armi anche da guerra, di porto, detenzione e ricettazione di armi, con l'aggravante di cui all'art.7 della legge 203/91, ed inoltre il BI TO anche di associazione per delinquere finalizzata al traffico di stupefacenti, spaccio di droga e tentata estorsione, tutti aggravati ex art. 7 L. 203/91. Il tribunale predetto, dopo avere respinto l'eccezione di incompetenza territoriale, avanzata dalla difesa in riferimento all'art. 11 c.p.p., in ordine al quadro indiziario, ha rilevato:
1) per quanto riguardava BI AN, che gravi indizi a suo carico erano ricavabili dalle propalazioni di OL CO, il quale lo aveva additato come autore del furto di un paio di manette, ritrovate poi nel rione "sassi" di Matera nel cosiddetto "ufficio della criminalità", e dagli esiti di intercettazioni ambientali effettuate nella abitazione del predetto OL, da cui era emerso che l'indagato partecipava al traffico di stupefacenti, aveva piena conoscenza delle vicende interne dell'organizzazione criminosa facente capo allo zio TO PI, aveva partecipato al trasferimento delle armi del sodalizio da Montescaglioso a Matera ed aveva detenuto, per conto dell'organizzazione, alcune di dette armi. 2) per quanto riguardava TO AN, che elementi indiziari sufficientemente gravi erano emersi dalle intercettazioni telefoniche effettuate, da cui si era ricavato che egli era stato il custode delle armi in dotazione alla organizzazione sia durante la latitanza che dopo la cattura del capo clan TO PI, fratello di esso indagato.
3) per quanto riguardava BI IN ON,
- che dagli elementi acquisiti era emerso che lo stesso era il principale referente del capo clan in Matera e Montescaglioso e che egli era stato concordemente chiamato in correità dai collaboranti OL AN, OL AN, Di LE MI, AB IB, ME NG è IF OV, i quali lo avevano indicato come personaggio di elevato livello delinquenziale, coinvolto in tutte le attività dell'associazione, come il traffico di stupefacenti, la custodia delle armi, l'omicidio di BI AN, deciso dal capo clan TO PI, il tentativo di estorsione ai danni di tale AB AR ecc.-
- che tali affermazioni, reciprocamente riscontrantisi, avevano trovato ulteriore conforto, oltre che nelle dichiarazioni di persone informate sui fatti, anche in diverse intercettazioni telefoniche ed ambientali.
In ordine alle esigenze cautelari, il medesimo tribunale ha rilevato che, avuto riguardo alle ipotesi criminose contestate, doveva ritenersi operante la presunzione di cui al terzo comma dell'art. 275 c.p.p.- Avverso tale ordinanza hanno proposto ricorso, tramite il loro difensore, i predetti indagati, lamentando:
a) violazione dell'art.309, comma 5, c.p.p., in quanto la domanda di riesame, presentata alla Pretura di Gravina il 21.12.1998 risultava essere pervenuta alla cancelleria del tribunale il 29.12.1998, non potendosi stabilire se la predetta data rappresentava quella dell'arrivo in cancelleria della medesima istanza di riesame o quella dell'arrivo degli atti richiesti al P.M., con "eventuale" proposizione di eccezione di illegittimità costituzionale della predetta disposizione normativa, nella parte in cui non prevede un termine perentorio per l'inoltro all'A.G. procedente dell'avviso relativo alla presentazione di una richiesta di riesame;

b) incompetenza funzionale e territoriale del Tribunale di Potenza ex art. 11 c.p.p., a causa dello svolgimento di indagini, da parte della Procura della stessa città, in ordine al progettato omicidio, ad opera della associazione, di un magistrato della Corte di Appello di Potenza, anche se nessuna imputazione era stata elevata in proposito nei confronti dei suddetti indagati, non potendosi escludere che dalle ulteriori indagini emergano, a carico dei medesimi, elementi di maggiore consistenza e pregnanza;

c) inutilizzabilità delle intercettazioni telefoniche ed ambientali, avendo il tribunale omesso qualsiasi valutazione in ordine alla esistenza, fra gli atti trasmessi, dei decreti autorizzativi e alla congruità della loro motivazione;

d) violazione dell'art.273 c.p.p., per avere il tribunale fatto riferimento, in ordine alla posizione del BI AN, ad elementi, per altro evanescenti, non presi in esame dal GIP, e con riguardo alla posizione di tutti e tre gli indagati, per essersi ravvisata la esistenza di un compiuto quadro indiziario nonostante la scarsa attendibilità dei collaboranti, la trascurabile valenza indiziante delle loro rivelazioni, la ambiguità dell'asserito, ma non dimostrato, riferimento alle armi, indicate nei colloqui intercettati con il vago termine di "cose", la contraddittorietà di alcune loro affermazioni, come quella relativa alla persona del custode delle armi, la inesistenza di riscontri individualizzanti;

e) violazione dell'art.34 c.p.p., stante la incompatibilità dei magistrati che avevano fatto parte del tribunale che, nella medesima composizione, avevano esaminato e deciso la posizione di altri coindagati, per altro in termini diversi e contraddittori, in subordine illegittimità costituzionale di tale norma nella parte in cui non preveda la suddetta incompatibilità.
f) violazione dell'art.274 e 275 c.p.p. con riguardo alla ritenuta sussistenza di esigenze cautelari.
Il ricorso è infondati e va respinto.

1. Con la prima censura, per altro formulata in termini ipotetici ed ambigui, sembra volersi sostenere che, essendo stata la domanda di riesame presentata alla Pretura di Gravina il 21.12.1998, ed essendo gli atti pervenuti al Tribunale di Potenza il 29.12.1998, non sarebbe stata rispettata la norma di cui all'art.309, comma 5 c.p.p., in base alla quale gli atti, presentati dal P.M. ai sensi del primo comma dell'art.291 al momento della richiesta della misura custodiale, devono pervenire al tribunale entro il termine di cinque giorni, decorrente dalla data di presentazione della domanda di riesame (l'allusione, contenuta nel ricorso, alla sentenza n. 232 del 1998 della Corte Costituzionale avvalorerebbe tale interpretazione). In altre parole, così sembra che si voglia sostenere, essendo stata la domanda di riesame presentata il 21.12.1998, gli atti sarebbero dovuti pervenire al tribunale entro il 26.12.1998 (anche se il termine andrebbe nella specie spostato al 28.12.1998, dato che il 26 e il 27 erano giorni festivi), e dal mancato rispetto di tale termine deriverebbe la inefficacia della misura applicata. Senonché occorre tenere presente che la facoltà - prevista dal quarto comma dell'art. 309 c.p.p., (che richiama gli artt.582 e 583), di presentare la domanda di riesame anche nella cancelleria della pretura del luogo in cui si trovano o davanti ad un agente consolare ovvero di spedire l'atto per telegramma o raccomandata -non comporta la retrodatazione del giorno iniziale del termine di cinque giorni, di cui al comma 5 del citato art. 309, rispetto al giorno in cui la domanda di riesame perviene al tribunale.
La data di presentazione della istanza di riesame nella cancelleria o all'agente ovvero di spedizione della raccomandata o del telegramma rileva solo per la verifica della tempestività dell'impugnazione ex primo comma dell'art.309 c.p.p., mentre il decorso del termine stabilito dal quinto comma del medesimo articolo, postulando necessariamente la conoscenza, da parte del competente tribunale del riesame, della richiesta ai fini dell'immediato avviso all'autorità procedente, non può che iniziare dal momento in cui la domanda di riesame sia effettivamente pervenuta al tribunale suddetto. Del resto anche la Corte Costituzionale, con la sentenza n. 232 del 22.6.1998 citata dal ricorrente, ha precisato testualmente che "ferma la disciplina delle modalità e dei termini per la proposizione della richiesta di riesame, di cui agli artt, 309, 1 e 4, 582 e 583 cod. proc. pen., ai fini della decorrenza di detto termine commi perentorio di cinque giorni per la trasmissione degli atti vale, come dies a quo, il giorno in cui la richiesta stessa perviene alla cancelleria. del tribunale del riesame".
Così risolto il problema, la questione di illegittimità costituzionale, sollevata dal ricorrente, è priva di rilevanza.

2. In ordine alla dedotta incompetenza territoriale della Procura Distrettuale e del Tribunale di Potenza in applicazione dell'art. 11 c.p.p., va osservato che, in effetti, come esattamente osservato dal tribunale del riesame, nessuna imputazione risulta essere stata contestata agli indagati riguardo al presunto "attentato" ai danni del Dott. Vincenzo Autera. Come rilevasi dall'ordinanza di custodia cautelare, il delitto in questione è rimasto, come altri, "a livello di mera progettazione", sicché non si può neanche ritenere che vi sia stata in proposito una "notitia criminis" in senso proprio. Il fatto che non si possa escludere che in futuro possano emergere a carico dei ricorrenti elementi di maggiore consistenza, non comporta, allo stato attuale delle indagini, alcuno spostamento di competenza 3. Con il terzo motivo di gravame il ricorrente deduce che il tribunale avrebbe dovuto procedere d'ufficio alla valutazione della congruità della motivazione dei decreti autorizzativi delle intercettazioni e alla verifica della stessa esistenza di essi. Va osservato in proposito che il ricorrente non ha eccepito ne' la mancanza dei decreti autorizzativi ne' la insufficienza della motivazione di essi, essendosi limitato ad affermare che il tribunale avrebbe dovuto farsi carico di fare le relative verifiche. È sufficiente rilevare che nella specie i decreti autorizzativi delle intercettazioni sono stati regolarmente emessi e ritualmente trasmessi prima al GIP e poi al tribunale del riesame. La eventuale mancata trasmissione dei decreti autorizzativi, regolarmente emessi, va comunque eccepita immediatamente con la richiesta di riesame, onde consentire alla difesa e al giudice di verificare la legittimità delle intercettazioni e, in tal caso, spetta al tribunale disporne l'acquisizione (Cass., Sez. Un., sent. n. 3 del 31-05-1996, Monteleone). Ma, qualora, come nella specie, l'acquisizione della prova sia avvenuta in base a decreti regolarmente emessi e trasmessi, va esclusa la possibilità del giudice di rilevarne di ufficio l'inutilizzabilità, essendo tale potere esercitabile solo in presenza di una inutilizzabilità effettiva per essere stati i mezzi di prova acquisiti illecitamente, con violazione delle norme poste a tutela dei diritti della difesa. (In tal senso, v. Cass., Sez. V, sent. n. 788 del 06-04-1998, Maizzi;
Sez. VI, sent. n. 3419 del 12.11.1997, Di Stefano;
Sez. III, sent, n. 129 del 19.3.1997, Calì ecc.).

4. Per quanto riguarda gli indizi di colpevolezza, il ricorrente ha lamentato innanzitutto carenza motivazionale, essendosi il tribunale limitato ad un generico richiamo al contenuto dell'ordinanza del GIP applicativa della misura custodiale.
A tal proposito va osservato che questa Corte ha già da tempo stabilito il principio che "In tema di motivazione dei provvedimenti sulla libertà personale, l'ordinanza applicativa della misura e quella che decide sulla richiesta di riesame sono tra loro strettamente collegate e complementari, sicché la motivazione del tribunale del riesame integra e completa l'eventuale carenza di motivazione del provvedimento del primo giudice e, viceversa, la motivazione insufficiente del giudice del riesame può ritenersi integrata da quella del provvedimento impugnato, allorché in quest'ultimo siano state indicate le ragioni logico-giuridiche che ne hanno determinato l'emissione". (Cass., Sez. I, sent. n. 3805 del 23- 06-1997, Chiochia). Per quanto riguarda le altre censure, appare opportuna una distinzione delle posizioni degli indagati.

4.1 Relativamente al BI AN, le critiche del ricorrente si appuntano sul fatto che il tribunale avrebbe proceduto ad una "dilatazione contenutistica" delle valutazioni svolte dal GIP, ritenendo, in tal modo, la sussistenza di un grave quadro indiziario a carico del suddetto indagato in base a considerazioni che non trovavano conferma nell'operato del GIP, e quindi contraddittorie rispetto alle valutazione di quest'ultimo.
Ma, a parte il fatto che le considerazioni svolte dal tribunale non sono affatto in contrasto con quelle svolte dal GIP, ma ne costituiscono una integrazione, occorre sottolineare che le disposizioni contenute nel secondo periodo del comma 9 dell'art.309 c.p.p. danno al tribunale del riesame la facoltà di "annullare il provvedimento impugnato o riformarlo in senso favorevole all'imputato anche per motivi diversi da quelli enunciati, ovvero può confermarlo per ragioni diverse da quelle indicate nella motivazione del provvedimento stesso".
Da ciò deriva che il tribunale in sede di riesame ha la medesima piena cognizione del giudice che ha emesso il provvedimento restrittivo, e può quindi considerare non solo ragioni differenti da quelle poste già a base della richiesta della misura cautelare, ma anche elementi emersi successivamente alla deliberazione di essa, e la misura cautelare applicata può essere confermata anche in base ad altri dati, pur se del tutto indipendenti da quelli a suo tempo presentati ai sensi dell'art. 291 c.p.p. (Cass., Sez. VI, sent. n. 1597 del 01-06-1998, Incontro;
Sez. IV, sent. n. 2074 del 24-10-1996, Cristaudo;
Sez. I, sent. n. 6165 del 27-12-1995, Biasioli ecc.). Gli elementi indiziari a carico del BI AN, che il tribunale ha ravvisato, oltre che nelle dichiarazioni del OL CO, anche negli esiti delle intercettazioni ambientali, da cui emergeva che l'indagato partecipava attivamente alle attività criminose del gruppo criminale ed era a conoscenza delle vicende interne di esso, sono tutt'altro che evanescenti ed hanno, nonostante il diverso avviso del ricorrente, carattere specificamente individualizzante.

4.2 Per quanto attiene alla posizione di BI TO ON, i molteplici e gravi elementi indiziari emersi a suo carico ed evidenziati dal tribunale sono stati contestati dal ricorrente in maniera generica e vaga, col sostenere la inattendibilità dei numerosi collaboranti che lo hanno chiamato in correità e la mancanza di riscontri personalizzanti. È sufficiente segnalare la complessiva convergenza delle dichiarazioni accusatorie e la esistenza di molteplici riscontri, sia di natura obiettiva che cognitiva, rappresentati dal risultati delle intercettazioni e delle indagini di P.G., ed anche da alcune testimonianze specifiche, come quella di AB RI o, vittima di un tentativo di estorsione, che sono stati posti in evidenza dal tribunale del riesame. Quanto alla asserita contraddizione, che sarebbe contenuta nell'ordinanza impugnata, fra l'affermazione, secondo cui il BI TO ON sarebbe stato il custode di tutte le armi dell'organizzazione, e quella secondo la quale a detenere le armi di TO PI sarebbe stato il fratello TO AN, non si comprende in che cosa sia ravvisabile tale contraddizione, posto che il tribunale del riesame ha chiarito che il cambio di custodia è avvenuto dopo il trasferimento delle armi da Montescaglioso a Matera.

4.3 Per quanto riguarda la posizione di TO AN possono qui richiamarsi le considerazioni svolte nel par.

4.2 circa la genericità delle censure del ricorrente a fronte della esistenza di indizi sufficientemente gravi deducibili dalle conversazioni intercettate. Si deve soltanto aggiungere che le osservazioni concernenti la presunta vaghezza del termine "cose", che sarebbe stato utilizzato dagli interlocutori per indicare le armi, riguardano aspetti di merito non censurabili in questa sede, una volta che le considerazioni svolte in proposito dal tribunale appaiono perfettamente logiche e conducenti.

5. Con il quinto motivo di gravame si deduce la incompatibilità dei magistrati che hanno composto il tribunale, che aveva in precedenza deciso sulle istanze di riesame presentate da altri coindagati. La suddetta censura si basa su di un equivoco. La incompatibilità prevista dalla legge, e affermata dalla Corte Costituzionale in diverse sue pronunce riguardanti l'art.34 c.p.p., è ed è stata sempre ravvisata in relazione alla posizione del medesimo soggetto e non in relazione alla posizione di più imputati (o indagati) nel medesimo procedimento. Vale a dire, il pregiudizio derivante dal fatto che il medesimo giudice, che abbia valutato ed esaminato precedentemente una certa posizione, tomi a valutare la stessa posizione in altra fase o grado di giudizio non può che rilevare quando si torni ad esaminare la posizione del medesimo soggetto. Ma quando, come nella specie, si tratta di esaminare la posizione di altri soggetti, coindagati nel medesimo procedimento, che abbiano, eventualmente, posizioni analoghe ed avanzino censure ed istanze simili, non è ravvisabile alcuna incompatibilità, nei sensi di cui all'art.34 c.p.p., nei riguardi del giudice che abbia precedentemente valutato non la posizione del medesimo soggetto, ma quella di altri. Anche la sentenza della Corte Costituzionale n. 371 del 17.10.1996, che ha dichiarato la illegittimità costituzionale dell'art.34 c.p.p. "nella parte in cui non prevede che non possa partecipare al giudizio nel confronti di un imputato il Giudice che abbia pronunciato o concorso a pronunciare una precedente sentenza nei confronti di altri soggetti, nella quale la posizione di quello stesso imputato in ordine alla sua responsabilità penale sia già stata comunque valutata" si riferisce expressis verbis (e non potrebbe essere diversamente) alla precedente valutazione della responsabilità o della posizione di quel medesimo imputato.
Nella specie era stata valutata la posizione (analoga o simile non importa) di altri coindagati e, quindi, non era prospettabile alcuna situazione di incompatibilità (v., negli stessi termini, Cass., Sez. VI, sent. n. 708 del 21.3.1997, Berlusconi. Sez. I, sent. n. 4371 del 6.8.1996, Moro). Diversamente opinando, si avrebbe la conseguenza assurda ed aberrante che, nel caso in cui vi siano, come capita talvolta, centinaia di coindagati nel medesimo procedimento e ciascuno di loro, colpito da ordinanza custodiale, presenti separata istanza di riesame, prospettando anche questioni identiche, occorrerebbero centinaia di collegi diversi per esaminare le loro istanze senza incorrere nella "incompatibilità" come sopra impropriamente prospettata. Alla luce di quanto sopra, anche la proposta questione di illegittimità costituzionale deve pertanto essere dichiarata manifestamente infondata.

6. Per quanto attiene alla sussistenza delle esigenze cautelari, dovendosi ritenere operante la presunzione di cui al terzo comma dell'art.275 c.p.p., è sufficiente osservare che, come più volte affermato da questa Corte in numerosi arresti, "allorché ricorrano gravi indizi di colpevolezza per il delitto di associazione di stampo mafioso, deve essere senz'altro applicata la misura della custodia cautelare in carcere, senza necessità di accertare le esigenze cautelari, che sono presunte per legge, sicché al giudice di merito incombe solo l'obbligo di dare atto dell'inesistenza di elementi idonei a vincere tale presunzione". (v., fra le tante, Cass., Sez. I, sent. n. 4291 del 28-09-1998, Modeo). L'obbligo di specifica motivazione sussiste solo nell'ipotesi in cui l'indagato abbia posto in evidenza elementi idonei a dimostrare l'insussistenza di esigenze cautelari, laddove nella specie il ricorrente non ha neanche spiegato quali fossero le ragioni per le quali, a suo parere, le esigenze di cui sopra fossero da ritenere insussistenti.
Alla stregua delle considerazioni che precedono, il ricorso va rigettato, con conseguente condanna in solido dei ricorrenti al pagamento delle spese processuali.
Poiché dalla presente sentenza non consegue la liberazione degli indagati, ai sensi del comma I-ter dell'art.94 delle disposizioni di attuazione del c.p.p., va dato mandato alla cancelleria di trasmetterne copia al direttore dell'istituto penitenziario in cui i predetti si trovano detenuti.

P. Q. M.

Dichiara manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell'art.34 c.p.p.- Rigetta il ricorso e condanna i ricorrenti in solido al pagamento delle spese processuali. Dispone trasmettersi, a cura della cancelleria, copia del provvedimento al direttore dell'istituto penitenziario ai sensi dell'art.94, comma I-ter, Disp. Att. C.P.P. Così deciso in Roma, il 5 maggio 1999.
Depositato in Cancelleria il 6 luglio 1999