Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. AGRÒ Antonio - Presidente - del 19/02/2013
Dott. ROTUNDO Vincenzo - Consigliere - SENTENZA
Dott. CARCANO Domenico - Consigliere - N. 376
Dott. FIDELBO Giorgio - rel. Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. DE AMICIS Gaetano - Consigliere - N. 48222/2012
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
1) RO NI IO ZI, nato a [...] il [...];
avverso il decreto del 17 settembre 2012 emesso dal Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Brindisi;

2) WF CH WI, nato a [...] il [...];
avverso l'ordinanza del 18 ottobre 2012 emessa dal Tribunale di Brindisi;

visti gli atti, i provvedimenti impugnati e i ricorsi;

udita la relazione del Consigliere Dr. Giorgio Fidelbo;

udito il sostituto procuratore generale Dr. Mazzotta Gabriele, che ha chiesto l'annullamento con rinvio dei provvedimenti impugnati limitatamente alla determinazione del profitto oggetto del sequestro;

uditi gli avvocati Di Terlizzi Domenico e Boscia Pier Luigi, che hanno insistito per l'accoglimento dei rispettivi ricorsi. RITENUTO IN FATTO E IN DIRITTO

1. Con il decreto del 17 settembre 2012 il Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Brindisi ha disposto, ai sensi dell'art.321 c.p.p., comma 2 e art. 322-ter c.p., il sequestro preventivo funzionale alla confisca, anche nella forma per equivalente, della somma di Euro 11.024.385,51, corrispondente al profitto derivante dal reato di indebita percezione di erogazioni a danno dello Stato (art.316 ter c.p.) contestato a RO NI IO ZI e a
LE CO, il primo nella qualità di legale rappresentante delle sei società Energia s.r.l., il secondo quale progettista e direttore dei lavori relativi agli impianti fotovoltaici realizzati dalle predette società per la GSE s.p.a. (Gestore Servizi Energetici s.p.a.), di cui unico socio è il Ministero dello Sviluppo. Con lo stesso provvedimento il sequestro è stato disposto, oltre che ai danni di RO e CO, anche nei confronti delle società, ai sensi del D.Lgs. 8 giugno 2001, n. 231, artt. 19 e 53, per la confisca del profitto, sempre nella forma per equivalente, derivante dall'illecito amministrativo previsto dal cit. D.Lgs., art. 24 ad esse contestato: in particolare il sequestro ha riguardato la Energia Uno s.r.l. per la somma di Euro 2.433.099,68, la Energia Due s.r.l. per la somma di Euro 2.483.863,57, la Energia Tre s.r.l. per la somma di Euro 2.861.866,34, la Energia Quattro s.r.l. per la somma di Euro 1.046.483,92, la Energia Cinque s.r.l. per la somma di Euro 1.370.606,24 e la Energia Sei s.r.l. per la somma di Euro 653.793,92. 2. Si apprende dal decreto che il presente procedimento origina dall'indagine per lottizzazione abusiva relativa alla realizzazione di 19 impianti di produzione di energia elettrica tramite conversione fotovoltaica, raggruppati in tre distinti parchi fotovoltaici, su terreni situati nei comuni di Brindisi e di San Pietro Vernotico, impianti poi sequestrati in funzione della confisca per i reati edilizi ipotizzati.
Nel corso di quel procedimento è emerso che i responsabili delle società proprietarie degli impianti fotovoltaici, per accedere alle tariffe incentivanti del secondo conto energia, avevano dichiarato nella documentazione prodotta alla GSE s.p.a. di "rispettare gli obblighi previsti dal D.M. 19 febbraio 2007 pena la non ammissibilità delle tariffe incentivanti", producendo per ogni impianto una relazione tecnica di asseverazione in cui si attestava che i singoli impianti fotovoltaici erano stati eseguiti "con la DIA in conformità al D.P.R. n. 380 del 2001, art. 23" e "la conformità delle opere realizzate agli strumenti urbanistici adottati o approvati e recepiti dal PRG vigente e dal regolamento edilizio vigente". Le stesse dichiarazioni erano state fornite in precedenza ai Comuni interessati di Brindisi e San Pietro Vernotico. In tali dichiarazioni CO LE, tenuto a rendere in qualità di direttore dei lavori la certificazione prevista dal D.P.R. n. 380 del 2001, art. 23, comma 7 di fine lavori, avrebbe affermato il falso in quanto i tre parchi fotovoltaici erano stati suddivisi in maniera artificiosa per eludere le procedure di legge di cui al D.P.R. 29 dicembre 2003, n. 387 che, per gli impianti di potenza superiore ad 1
Mgw, prevede il rilascio dell'autorizzazione unica regionale, mentre la più snella procedura DIA varrebbe solo per gli impianti inferiori ad 1 Mgw.
Secondo la tesi accusatoria, recepita interamente dal G.i.p., il ricorso alla procedura più veloce sarebbe stato finalizzato alla possibilità di realizzare gli impianti in tempo utile per beneficiare delle più sostanziose tariffe incentivanti del secondo conto energia, che sarebbero state perdute se si fosse rispettata la diversa e più complessa procedura autorizzatola prevista dalla legge, i cui tempi avrebbero consentito di accedere al meno favorevole terzo conto energia.
Secondo il giudice il descritto quadro probatorio sarebbe gravemente indiziario in ordine alla consapevolezza della falsità delle dichiarazioni ed attestazioni rese anche per RO: infatti, se la elusione delle procedure per realizzare gli impianti è stata dolosa, si deve riconoscere che dolose sono anche le false attestazioni e dichiarazioni dirette a rappresentare alla GSE la conformità degli impianti a tutte le norme urbanistiche, al fine di poter ottenere il diritto all'accesso delle tariffe incentivanti di cui al D.M. 19 febbraio 2007. In conclusione, è stato ritenuto sussistente il reato di cui all'art. 316 ter c.p., almeno a livello indiziario, che avrebbe comportato per le società del gruppo Energia del RO la indebita percezione di contributi pubblici per l'importo di Euro 11.024.385,51.
Allo stesso modo si è ritenuta, sempre a livello indiziario, la responsabilità amministrativa ex D.Lgs. n. 231 del 2001, art. 24 anche delle società nel cui interesse RO e CO avrebbero agito, facendo conseguire ad esse il profitto illecito pari alla somma sopra indicata, sequestrata in ragione di quanto da ciascuna percepito.

3. Con ordinanza del 18 ottobre 2012 il Tribunale di Brindisi, decidendo sulle istanze di riesame presentate da CO LE, nonché da RD LO, in qualità di rappresentante legale della Energia Tre s.r.l., e da CH WI WF, quale legale rappresentante delle società Energia Uno s.r.l., Energia Due s.r.l. e Energia Sei s.r.l., ha dichiarato inammissibili le richieste dei primi due per intervenuta rinuncia e ha respinto l'istanza proposta dal terzo.
Preliminarmente, i giudici del riesame hanno ritenuto che nella specie fosse applicabile la disciplina di cui al D.Lgs. n. 387 del 2003, art. 12 e alla L.R. Puglia n. 1 del 2008, art. 27, che prevedevano la fruibilità del regime abilitativo semplificato della DIA per la costruzione di impianti fotovoltaici di potenza inferiore a quella prevista nella tabella A e la necessità di ottenimento di un provvedimento espresso (c.d. autorizzazione unica regionale) in caso di impianti di potenza maggiore;
hanno ritenuto sussistente il fumus relativo al reato di lottizzazione abusiva - non contestato in questo procedimento ma presupposto essenziale per la valutazione del reato di cui all'art. 316 ter c.p. - in quanto sarebbe risultato dimostrato che la costruzione dei tre parchi fotovoltaici di potenza complessiva di circa 10,5 e 4 MWe è avvenuta in assenza della prescritta autorizzazione unica;
quindi, è stato riconosciuto il fumus commissi delicti per il reato di indebita percezione di erogazioni pubbliche, perché attraverso le false dichiarazioni rese alla GSE il legale rappresentante delle società avrebbe fatto ottenere a queste le tariffe incentivanti non dovute;
in particolare, tali dichiarazioni sono state ritenute false perché asseveravano l'esistenza di 19 distinti impianti di produzione elettrica da conversione fotovoltaica di potenza nominale inferiore ad 1 Mwe, mentre in realtà si trattava di tre impianti di potenza superiore ad 1 Mwe la cui realizzazione non era abilitabile mediante la procedura semplificata, ma con la più complessa procedura che presupponeva l'autorizzazione unica regionale, rilasciata a seguito di convocazione di apposita conferenza di servizi partecipata dal comune, dalla provincia, dalla regione, nonché da vari soggetti i cui interessi fossero in qualche misura coinvolti.
In altri termini, le società hanno potuto ottenere i benefici attraverso la dissimulazione della sostanziale unitarietà dei tre parchi fotovoltaici e del superamento delle soglie di potenza previste dalla legge.
I giudici hanno poi escluso la buona fede della nuova proprietà delle società Energia Uno, Due e Sei, considerando che la confisca non presuppone la partecipazione dolosa o colposa al reato contestato da parte del proprietario del bene oggetto del provvedimento ablatorio, ma la rimproverabilità dell'acquisto per la mancata adozione delle necessarie cautele in sede di acquisto e per la mancata ricerca di informazioni.
Infine, il Tribunale ha considerato le somme rinvenute nei depositi intestati alle società ricorrenti come profitto del reato, rappresentando l'effetto economico immediato della consumazione dell'indebita percezione delle erogazioni pubbliche.

4. Gli avvocati Domenico Terlizzi e Gaetano Castellaneta, difensori del RO, hanno proposto ricorso diretto per cassazione contro il provvedimento di sequestro ai sensi dell'art. 315 c.p.p., comma 2. Con il primo motivo viene dedotta l'erronea applicazione dell'art.481 c.p.. Si assume che la confutazione di questo reato, sebbene contestato al solo CO, risulta determinante perché su di esso si fonda l'intero costrutto accusatorio, che poi ha portato al sequestro, e che trova giustificazione nella asserita non conformità alla legislazione urbanistica nazionale e regionale degli impianti fotovoltaici gestiti dalle società del RO.
Secondo la difesa del ricorrente le relazioni tecniche asseverate, a firma del CO, allegate alla comunicazione di fine lavori degli impianti fotovoltaici e funzionali alla richiesta di accesso alle tariffe incentivanti previste dal D.M. 19 febbraio 2007 non costituiscono un falso ideologico ai sensi dell'art. 481 c.p., in quanto non contengono false attestazioni, ma un semplice giudizio di natura tecnica.
Con il secondo motivo, strettamente collegato al primo, si deduce l'erronea applicazione dell'art. 483 c.p., contestato al RO, sotto due distinti profili: una volta accertata la non configurabilità del falso ideologico commesso dal CO, deve conseguentemente escludersi anche il falso ideologico contestato al RO per avere dichiarato nella relativa richiesta di "rispettare gli obblighi previsti dal D.M. 19 febbraio 2007" e avere allegato la relazione tecnica di asseverazione per ottenere l'accesso alle tariffe incentivanti;
inoltre, nella fattispecie, mancherebbe la qualità di pubblico ufficiale del soggetto ricevente la dichiarazione, non potendo essere ritenuto tale il funzionario della GSE s.p.a..
Con il terzo motivo si contesta la stessa sussistenza del reato di cui all'art. 316 ter c.p. non potendo essere attribuita natura di ente pubblico alla GSE s.p.a. a cui è attribuita la gestione dell'erogazione del contributo, trattandosi di società che ha natura privatistica. Secondo la difesa del ricorrente non può valere a qualificare come pubblico l'ente in questione ne' il fatto che unico azionista sia il Ministero dello Sviluppo, ne' il fine pubblicistico della sua attività, dovendo, invece, prendersi in considerazione il dato oggettivo della natura economica della sua attività trattandosi di una società che opera direttamente sul mercato elettrico ritirando e collocando, quale intermediario, l'energia prodotta dagli impianti incentivanti. La stessa storia della GSE s.p.a., originatasi da altre società per azioni, avvalorerebbe la sua natura di ente di diritto privato. Inoltre, viene messo in rilievo che la società ha adottato i modelli di organizzazione previsti dal D.Lgs. n. 231 del 2001 che, come è noto, non si rivolge agli enti pubblici, ma solo agli enti pubblici economici e ai soggetti collettivi privati. Infine, si ritiene che la natura di ente privato si possa evincere anche dalla disciplina fiscale cui la GSE s.p.a. è assoggettata, come risulterebbe dalla circolare n. 46/E dell'Agenzia delle Entrate. Con il quarto motivo si deduce l'erronea applicazione dell'art. 316 ter c.p. in relazione all'art. 15 c.p. e alla L. n. 689 del 1981, art.

9. In particolare, la difesa del RO assume che nella specie troverebbe applicazione la violazione amministrativa prevista dal D.Lgs. n. 28 del 2011, art. 23 in materia di impianti solari fotovoltaici, da considerare norma speciale rispetto a quella di cui all'art. 316 ter c.p.: infatti, sebbene le due norme abbiano in comune il ricorso da parte del precettore di incentivi a false dichiarazioni, il delitto può essere commesso da chiunque percepisca indebitamente contributi pubblici, mentre l'illecito amministrativo è rivolto esclusivamente a soggetti che hanno fatto richiesta e ottenuto le tariffe incentivanti per il fotovoltaico. Ne consegue che, in base al principio di specialità di cui alla L. n. 689 del 1981, art. 9, deve trovare applicazione la sola violazione amministrativa, dovendo riconoscersi che tra le due norme il concorso sia solo apparente.
Con il quinto ed ultimo motivo si denuncia la violazione delle disposizioni in materia di sequestro, in quanto nella specie il provvedimento impugnato ha operato una duplicazione illegittima dell'ammontare del profitto oggetto della misura cautelare reale, disponendo il sequestro della medesima somma nei confronti del RO e delle sei società del gruppo Energia, mentre secondo una giurisprudenza ormai pacifica il sequestro preventivo funzionale alla confisca per equivalente può interessare ciascuno dei soggetti indagati, con l'unico limite che il vincolo cautelare non può eccedere nel complesso il valore del profitto stesso.

5. L'avvocato Pier Luigi Boscia, nell'interesse di WF CH WI, legale rappresentante delle società Energia Uno s.r.l., Energia Due s.r.l. e Energia Sei s.r.l., rilevate dal precedente proprietario successivamente ai fatti oggetto di contestazione, ha proposto ricorso per cassazione.
Premesso che le tre società sottoposte a sequestro sono oggi detenute dal Fondo InfraRed Enviromental Infrastrutture Fund, attraverso la Denergia Sviluppo Holding, il ricorrente con il primo motivo deduce il vizio assoluto di motivazione in quanto l'ordinanza impugnata si pone in evidente contrasto con il provvedimento del 24 maggio 2012 con cui il G.i.p. del Tribunale di Brindisi nominava un amministratore giudiziale per la gestione degli impianti fotovoltaici delle tre società già oggetto di un precedente sequestro preventivo in ordine a reati di natura edilizia, nomina funzionale ad evitare il deterioramento degli impianti stessi e a ridurre le perdite di guadagno per le società. Tale finalità, diretta a non impedire lo svolgimento dell'attività di produzione e distribuzione dell'energia da parte delle società, è stata di fatto annientata dal successivo sequestro confermato dal Tribunale del riesame avente ad oggetto non solo gli impianti, ma anche le somme presenti nei conti correnti delle società, dando così luogo ad una incoerenza irragionevole tra atti giudiziari, priva di qualsiasi giustificazione e motivazione. Con il secondo motivo viene denunciata la violazione dell'art. 299 c.p.p., ritenuto applicabile anche in tema di misure cautelari reali,
per avere il sequestro aggravato la condizione delle società, per le quali era stato nominato un amministratore giudiziale, senza alcun mutamento di fatto della situazione.
Con il terzo motivo si deduce la violazione del D.Lgs. n. 231 del 2001, art. 45, in quanto il sequestro sarebbe stato disposto nonostante l'adozione di un modello organizzativo, costituito dalla stessa nomina di un amministratore giudiziale, avente il compito di garantire la continuazione delle attività produttive delle società. Con il quarto motivo si censura l'ordinanza in relazione all'individuazione del profitto oggetto di confisca. Secondo la difesa del ricorrente non può configurarsi alcun ingiusto profitto, perché i corrispettivi derivano da un rapporto sinallagmatico con la GSE s.p.a., soggetto che eroga le tariffe incentivanti e che, nello stesso tempo, acquista l'energia elettrica riversando alle società produttrici il corrispettivo. Peraltro, si evidenzia come la Corte di cassazione abbia escluso la confiscabilità dei crediti. Con il quinto motivo viene denunciata la violazione del D.Lgs. n. 231 del 2001, art. 53. Richiamando una recente decisione della Corte di cassazione, il ricorrente lamenta il mancato accertamento della sussistenza dei gravi indizi sulla responsabilità delle società per l'illecito amministrativo ad esse contestato.

6. Prima dell'inizio della discussione l'avvocato Di Terlizzi ha enunciato un nuovo motivo, con cui ha dedotto l'incompetenza territoriale del G.i.p. del Tribunale di Brindisi, rilevando che nessuna delle società indagate ha sede nel circondario di quel Tribunale e che gli incentivi sono stati corrisposti con bonifico bancario accreditando i relativi importi sui conti correnti delle società. Sicché, tenuto conto che il reato di cui all'art. 316 ter c.p. si consuma nel momento in cui i contributi sono percepiti, nella specie, secondo il ricorrente, i reati si sarebbero consumati in Napoli per quanto riguarda le società Energia Uno e Due, in Bari per Energia Sei, e in Milano per le società Energia Tre, Quattro e Cinque;
trattandosi di reati connessi ai sensi dell'art. 12 c.p.p., lett. b), perché avvinti dalla continuazione, ed essendo più grave quello riferibile alla società Energia Tre - per l'importo maggiore degli incentivi indebitamente riscossi - la competenza per tutti i reati spetterebbe all'autorità giudiziaria di Milano.

7. Il Collegio ha, preliminarmente, disposto la riunione dei due ricorsi.

8. L'eccezione di incompetenza territoriale è fondata, sebbene per ragioni parzialmente diverse da quelle rappresentate dal difensore del RO, ragioni che portano ad individuare anziché la competenza del Tribunale di Milano - come sostenuto dal ricorrente -, quella del Tribunale di Roma.
Il reato ipotizzato, che è quello di indebite percezioni di erogazioni a danno dello Stato o di enti pubblici previsto dall'art.316 ter c.p., garantisce la corretta collocazione e sfruttamento delle risorse erogate, sicché il bene giuridico tutelato è l'efficienza della pubblica amministrazione, con particolare riferimento agli interessi finanziari dello Stato e degli altri enti pubblici, nonché delle istituzioni dell'U.E. Pertanto, se la norma incriminatrice mira ad evitare la "dispersione" del pubblico denaro, deve ritenersi che la consumazione del reato coincide con il momento in cui l'imputato "consegue indebitamente, per sè o per altri, contributi, finanziamenti, mutui agevolati o altre erogazioni dello stesso tipo".
Nel caso di specie, il momento consumativo è rappresentato dalla delibera con cui la GSE s.p.a. ha erogato i contributi a favore delle società richiedenti l'applicazione delle tariffe incentivanti, disponendone l'accredito sui rispettivi conti correnti, perché sin d'allora si è verificata la dispersione del denaro pubblico per effetto delle false dichiarazioni e attestazioni. E poiché la disposizione di accredito è avvenuta nell'unica sede di Roma della GSE s.p.a. la competenza territoriale a conoscere dei reati oggetto del presente procedimento è l'autorità giudiziaria romana. Infatti, ai fini dell'individuazione della competenza territoriale non ha alcun rilievo il luogo in cui è stata presentata la documentazione contenente le false attestazioni circa le caratteristiche degli impianti fotovoltaici;
così come del tutto irrilevante è il luogo in cui sono stati realizzati gli impianti fotovoltaici: ciò che rileva ai fini della competenza è, come si è detto, il luogo in cui è avvenuto il conseguimento indebito dell'erogazione.

9. Ne consegue che deve essere annullata l'ordinanza del 18 ottobre 2012 emessa dal Tribunale di Brindisi perché non ha riconosciuto l'incompetenza territoriale e deve essere dichiarata l'incompetenza del G.i.p. di quello stesso Tribunale, disponendo la trasmissione degli atti al Tribunale di Roma ai sensi dell'art. 27 c.p.p..

P.Q.M.

Annulla l'ordinanza del 18.10.2012 del Tribunale di Brindisi e dispone la trasmissione degli atti al Tribunale di Roma, competente per territorio, per l'ulteriore corso ai sensi dell'art. 27 c.p.p.. Così deciso in Roma, il 19 febbraio 2013.
Depositato in Cancelleria il 18 marzo 2013