Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. ROSARIO DE MUSIS - Presidente -
Dott. GIOVANNI LOSAVIO - Consigliere -
Dott. SALVATORE SALVAGO - Consigliere -
Dott. ALDO CECCHERINI - rel. Consigliere -
Dott. FABRIZIO FORTE - Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
RR AR, EL RA, RR RA ROMANA, tutti nella qualità di eredi di EP RR, elettivamente domiciliati in ROMA VIA OSLAVIA 14, presso l'avvocato FRANCESCO MANCUSO, che li rappresenta e difende unitamente all'avvocato FABRIZIO ZERBONI, giusta procura in calce al ricorso;

- ricorrenti -

contro
CONSORZIO PER L'ACQUEDOTTO DEL SIMBRIVIO;

- intimato -

e sul 2^ ricorso n^. 11263/01 proposto da:
CONSORZIO PER L'ACQUEDOTTO DEL SIMBRIVIO, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA VIA DORA 2, presso l'avvocato GABRIELE LIUZZO, che lo rappresenta e difende, giusta procura a margine del controricorso e ricorso incidentale;

- controricorrente e ricorrente incidentale -
contro
RR AR, EL RA, RR RA ROMANA;

- intimati -

avverso la sentenza n. 1707/00 della Corte d'Appello di ROMA, depositata il 18/05/00;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 17/01/2002 dal Consigliere Dott. Aldo CECCHERINI;

udito per i ricorrenti, gli Avvocati Mancuso e Zerboni, che hanno chiesto l'accoglimento del ricorso principale e il rigetto del ricorso incidentale;

udito per il resistente e ricorrente incidentale, l'Avvocato Costa, con delega, che ha chiesto il rigetto del ricorso principale e l'accoglimento del ricorso incidentale;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Guido ND che ha concluso per il rigetto di entrambi i ricorsi. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
La Corte di appello di Roma, decidendo sull'impugnazione di lodo arbitrale proposta dal Consorzio per l'acquedotto del SI (di seguito: Consorzio), in contraddittorio con AR TI, RA LI e CE OM TI, tutti eredi di PE TI, con sentenza in data 18 maggio 2000 ne ha dichiarato la nullità, compensando le spese. La Corte territoriale ha accertato che, in violazione della clausola compromissoria stipulata, uno degli arbitri era stato nominato dagli altri due, invece che dalla Camera provinciale del commercio di Roma, e che la relativa eccezione era stata sollevata dal Consorzio con comparsa depositata presso la sede del Collegio arbitrale il 25 luglio 1996, data fissata per la discussione orale della controversia, e reiterata con atto notificato agli arbitri il 30 luglio 1996, prima della deliberazione del lodo. Nel merito della causa la Corte ha poi giudicato di non poter decidere, presupponendo il giudizio rescissorio la pronuncia di un lodo arbitrale da parte di arbitri muniti di potestas judicandi, e ha compensato per giusti motivi le spese di funzionamento del collegio arbitrale e gli onorari degli arbitri.
Per la cassazione della sentenza, non notificata, ricorrono gli eredi TI con atto notificato il 25 maggio 2000, con tre mezzi. Il Consorzio ha depositato controricorso, con ricorso incidentale sul regolamento delle spese. I ricorrenti hanno depositato una memoria. MOTIVI DELLA DECISIONE
I due ricorsi, principale ed incidentale, devono essere riuniti, siccome proposti contro la stessa sentenza.
Con il primo motivo del ricorso principale si denunzia la violazione o falsa applicazione dell'art. 1399 c.c. in relazione all'art. 810 c.p.c., nonché l'omessa insufficiente e contraddittoria motivazione della sentenza impugnata sulla ritenuta irrilevanza del comportamento processuale tenuto dal Consorzio antecedentemente all'eccezione di irrituale costituzione del Collegio arbitrale. Si deduce che nella fattispecie era intervenuta una ratifica scritta della supposta irrituale costituzione del collegio arbitrale, mediante formulazione di quesiti scritti al collegio, comprendenti una domanda riconvenzionale;
conseguentemente, il comportamento processuale del Consorzio non poteva essere ritenuto irrilevante in base al mero argomento che la ratifica doveva avere forma scritta. La norma di diritto sostanziale invocata regola la ratifica degli atti per i quali è richiesta la forma scritta a pena di nullità. Essa sarebbe stata violata dalla Corte territoriale nel ritenere irrilevante il comportamento processuale tenuto dal Consorzio. I ricorrenti sostengono che una valida ratifica era ravvisabile nel comportamento concludente della parte, sol perché detto comportamento si è tradotto in un atto scritto che ad esso conferisce significato univoco. In questi termini, la censura è infondata, perché confonde il requisito della forma scritta del contratto, nella fattispecie richiesta ad substantiam, e conseguentemente della ratifica (la quale può essere anche implicita, ma deve essere manifestata pur sempre in forma scritta), con gli elementi utili per l'accertamento dell'univocità di un comportamento, che possono senza dubbio desumersi da un atto scritto, ma che non trasformano un comportamento in una manifestazione scritta della volontà. E la sentenza impugnata non ha negato che anche una comparsa depositata nel giudizio arbitrale, se sottoscritta dalla parte, possa contenere un'implicita ratifica dell'illegittima nomina degli arbitri, giacché nel giudizio di merito la questione non risulta essere stata posta in questi termini;
ma ha invece correttamente escluso che il comportamento processuale della parte - consistito più precisamente nel deposito di memorie e nella formulazione di istanze istruttorie - possa integrare una valida manifestazione di volontà, laddove sia richiesta la forma scritta. Nei termini nei quali è formulato, pertanto, il motivo è infondato. Con il secondo motivo del ricorso principale si denunzia la violazione o falsa applicazione dell'art. 829, comma 1 n. 2 c.p.c., nonché l'omessa insufficiente e contraddittoria motivazione della sentenza impugnata in ordine alla ritenuta tempestività dell'eccezione di nullità relativa alla regolare costituzione del Collegio arbitrale. Si deduce che l'eccezione, dedotta per la prima volta solo con la comparsa conclusionale depositata il 26 luglio 1996, doveva ritenersi preclusa, perché posteriore all'ultima udienza tenuta il 25 luglio 1996 davanti al collegio arbitrale, e quindi all'esaurimento di tutti i poteri e le facoltà spettanti alle parti nel corso del procedimento, siccome disciplinati dal collegio arbitrale a norma dell'art. 816 c.p.c. Il motivo di ricorso, pur richiamandosi espressamente alla ricostruzione del fatto contenuta nella sentenza impugnata, è contraddetto da quest'ultima. La Corte territoriale, infatti, ha accertato che l'eccezione in questione era stata proposta, per la prima volta, "con comparsa depositata (come da attestazione di ricezione in atti) presso la sede del Collegio arbitrale, il 25 luglio 1996: data in cui era stata fissata la discussione orale della controversia". Si tratta di un accertamento di fatto in quanto tale neppure specificamente censurato dal motivo, che conseguentemente non ha fondamento.
Nella memoria successivamente depositata i ricorrenti, avvertiti di ciò dal controricorso depositato dal consorzio, correggono l'impostazione, sostenendo che, sebbene la comparsa contenente l'eccezione risulti depositata il giorno 25 luglio (e non il 26), non vi sarebbe prova che essa sia stata depositata prima dell'inizio dell'udienza, ne' che essa sia stata ricevuta dal collegio arbitrale, essendo la consegnataria persona diversa dalla segretaria. Ma in tal modo si introducono nel giudizio di legittimità motivi nuovi, basati su premesse di fatto diverse, rispetto a quelli esposti nel ricorso, atto con il quale si è consumato il potere di impugnazione della parte. I nuovi motivi sono pertanto inammissibili.
Con il terzo motivo del ricorso principale si denuncia la violazione o falsa applicazione dell'art. 830 c.p.c. comma 2 c.p.c.. Si deduce che l'impedimento al giudizio rescissorio può derivare solo dalla contraria volontà di tutte le parti, o al più in caso di inesistenza del patto compromissorio, ipotesi non ricorrenti nella fattispecie. Il motivo è fondato nei termini appresso indicati. La Corte romana, nell'escludere la possibilità del giudizio rescissorio in conseguenza dell'annullamento del lodo arbitrale per invalida costituzione del collegio arbitrale, si è richiamata ad alcuni precedenti di questa Corte di legittimità (Cass. 6 gennaio 1983 n. 66; 27 luglio 1990 n. 7597; 4 febbraio 1993 n. 1407; ma si tratta di giurisprudenza consolidata). I principi enunciati in dette sentenze, tuttavia, non sono stati correttamente intesi, e non sono applicabili alla fattispecie prospettata nel presente giudizio. Secondo il costante insegnamento di questa Corte, infatti, nei casi di inesistenza di compromesso o clausola arbitrale, o di materia non compromettibile per legge (art. 806 c.p.c.), nei quali manca in radice la potestas iudicandi degli arbitri, il giudizio arbitrale deve considerarsi giuridicamente inesistente, ed inidoneo a costituire, nel giudizio di impugnazione proposto davanti alla corte d'appello, la premessa per il passaggio alla fase rescissoria. La competenza a conoscere del merito, dopo l'esaurimento della fase rescindente, presuppone, infatti, un lodo emesso da arbitri effettivamente investiti di potestas iudicandi, perché solo in questo caso la nullità del lodo, dichiarata per altre ragioni, non esclude l'esaurimento del giudizio arbitrale in conformità del paradigma contrattuale, e quindi il passaggio al successivo grado di merito, in applicazione del principio generale della conversione delle cause di nullità in cause di impugnazione. Laddove la potestas iudicandi degli arbitri non possa essere negata, trovando la sua base nella volontà delle parti e non essendo esclusa in radice dalla natura della controversia, trova integrale applicazione la disciplina dettata dagli artt. 829 e 830 c.p.c., con la conseguenza che i vizi del lodo devono essere fatti valere, davanti alla corte d'appello, in via di impugnazione nel termine di legge, e in mancanza di impugnazione essi non possono essere più rilevati (per un caso in materia di nullità derivante dalla mancata partecipazione di un arbitro alla discussione, v. Cass. 27 aprile 2001 n. 6115), dovendosi escludere che la mera nullità del lodo, sia di ostacolo al giudizio rescissorio.
Nel caso in esame, la controversia era stata validamente compromessa in arbitri, e il vizio verificatosi nella costituzione del collegio arbitrale era evidentemente riconducibile al caso dell'art. 829, comma primo n. 2 c.p.c., per non essere stato uno degli arbitri (il terzo) nominato con le forme e nei modi prescritti dagli artt. 809 e 810 c.p.c.. Conseguentemente, la nullità del lodo doveva essere fatta valere in via di impugnazione, in difetto della quale non avrebbe impedito la formazione di un valido titolo. Per ciò stesso il lodo non poteva essere ritenuto giuridicamente inesistente, e la sua nullità non era di ostacolo all'applicazione dell'art. 830 cpv. c.p.c. Nella parte in cui ha negato il giudizio rescissorio sulla sola premessa della nullità della nomina del terzo arbitro, la sentenza impugnata non si attenuta alla predetta interpretazione della norma processuale, e deve essere quindi cassata, con rinvio ad altra sezione della medesima Corte di appello, che, nel decidere sul punto, si atterrà al seguente principio di diritto:
in caso di arbitrato rituale, la nullità della nomina degli arbitri è causa di nullità del lodo da questi emesso, la quale non impedisce alla corte d'appello che la rilevi di decidere nel merito a norma dell'art. 830, secondo comma c.p.c.. Il ricorso incidentale, con il quale si censura la sentenza impugnata per la compensazione delle spese di quel grado e per la decisione di porre definitivamente a carico di entrambe le parti le spese di funzionamento collegio arbitrale e gli onorari degli arbitri, è assorbito dalla pronuncia che precede.
Il giudice del rinvio provvederà anche sulle spese del presente giudizio di legittimità.

P.Q.M.

La Corte riunisce i ricorsi. Rigetta i primi due motivi del ricorso principale, accoglie il terzo e dichiara assorbito il ricorso incidentale;
cassa la sentenza impugnata in relazione al motivo accolto, e rinvia anche per le spese del giudizio di legittimità ad altra sezione della Corte d'appello di Roma.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio, il 17 gennaio 2002.
Depositato in Cancelleria il 9 aprile 2002