Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. SILVESTRI Giovanni - Presidente - del 10/11/2009
Dott. GIORDANO Umberto - Consigliere - SENTENZA
Dott. VECCHIO Massimo - Consigliere - N. 2910
Dott. CAVALLO Aldo - rel. Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. BONITO Francesco M.S. - Consigliere - N. 18039/2009
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
1) AD RE N. IL 19/07/1971;
avverso l'ordinanza n. 463/2008 GIP TRIBUNALE di FIRENZE, del 27/03/2009;
sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. ALDO CAVALLO;

lette le conclusioni del PG Dott. Ciampoli Luigi, che ha chiesto annullarsi con rinvio l'ordinanza impugnata.
CONSIDERATO IN FATTO E IN DIRITTO
1. - Con ordinanza deliberata il 27 marzo 2009, il GIP del tribunale di Firenze, deliberando in funzione di giudice dell'esecuzione, in parziale accoglimento della richiesta presentata da DO LO ai sensi dell'art. 671 c.p.p. ha ravvisato l'esistenza del vincolo della continuazione tra: (1) il reato di tentata rapina aggravata commessa ad Iseo il 4 luglio 2004, ritenuto violazione più grave, e tutti gli altri reati satellite, già ritenuti tra loro in continuazione in forza di una sentenza di condanna emessa della Corte di Appello di ES;
(2) tutti i reati commessi in Forlì il 7 aprile 2004 (rapina aggravata, detenzione e porto di armi, ecc.), oggetto di sentenza del GIP di Forlì) emessa l'8 maggio 2007; (3) tutti reati commessi a Bassano del Grappa, oggetto di ulteriore sentenza di condanna a carico del prevenuto;
(4) tutti i reati (rapine ed associazione per delinquere) commessi in Firenze, oggetto di ulteriore sentenza di condanna pronunciata a carico del prevenuto, per l'effetto rideterminando la pena complessiva in anni tredici e mesi otto di reclusione ed Euro 4.300,00 di multa (pena base, per la violazione più grave, anni otto e mesi sei di reclusione).

2. Avverso tale ordinanza ha proposto ricorso per cassazione il DO, per il tramite del suo difensore, deducendone l'illegittimità per violazione di legge.
Nel ricorso l'ordinanza del giudice dell'esecuzione viene censurata:
1) con riferimento alla decisione di escludere l'applicazione della disciplina del reato continuato anche ai reati oggetto di due ulteriori sentenze di condanna pronunciate nei confronti del condannato, rispettivamente dalla Corte di Appello di Roma e dal GUP del Tribunale di Bassano del Grappa, non avendo il giudice dell'esecuzione, fornito alcuna valida motivazione sul punto, tale non potendosi ritenere il generico rilievo che tali reati risalgono ad epoche pregresse e lontane nel tempo (1999 e 2001), avendo in comune con gli altri delitti ritenuti in continuazione, solo il titolo di reato, laddove sussistevano tutti i presupposti per accogliere la richiesta (omogeneità delle violazioni, identità dei complici;
modalità della condotta;
abitudini programmate di vita;

bene giuridico violato;
condizioni di luogo e di tempo);
2) con riferimento al trattamento sanzionatorio, avendo il giudice dell'esecuzione erroneamente assunto come pena base, in violazione dell'art. 187 disp. att. c.p.p., quella complessiva inflitta al DO per tutti i reati giudicati dalla Corte di Appello di ES (anni otto e mesi sei di reclusione ed Euro 1050,00 di multa), laddove la pena per il reato più grave tra quelli unificati ex art. 81 c.p., la tentata rapina commessa ad Iseo, era stata invece determinata in anni sei ed Euro 800,00 di multa;

3) sempre con riferimento al trattamento sanzionatolo, per aver ritenuto che essendo stata applicata al DO la recidiva reiterata, l'aumento di pena per i reati satellite non poteva essere mai inferiore ad un terzo della pena inflitta per il reato più grave, in applicazione della L. n. 251 del 2005, ritenuta applicabile alla fattispecie in base al solo, ininfluente rilievo che le sentenze di condanna a carico del ricorrente erano state pronunciate dopo l'entrata in vigore della legge 251/2005, trascurando invece il dato decisivo che i reati erano stati commessi prima della novella.

3 - Il ricorso è fondato, nei limiti precisati in prosieguo. In primo luogo va osservato che risultano prive di fondamento le censure mosse all'ordinanza impugnata con riferimento al mancato riconoscimento dell'applicabilità della disciplina del reato continuato anche con riferimento ai reati oggetto delle sentenze emesse, rispettivamente, dalla Corte di Appello di Roma e dal GUP del Tribunale di Bassano del Grappa, ove si consideri che il giudice dell'esecuzione, nell'escludere la configurabilità della continuazione, ha fatto puntuale riferimento a dati circostanziali e giuridici caratterizzanti, in concreto, la disomogeneità della dimensione storico-naturalistica dei diversi delitti, correttamente valorizzando, in proposito, la circostanza che i suddetti reati risultavano commessi in epoca pregressa e lontana nel tempo, rispetto agli ulteriori delitti ai quali è stata applicata la disciplina del reato continuato e la non decisività dell'omogeneità dell'indole dei reati commessi. Fondate, nei termini meglio precisati in prosieguo, devono ritenersi, invece, le censure sviluppate in ricorso, relativamente alla determinazione della pena per la violazione più grave. Ed invero, premesso che il giudice dell'esecuzione ha individuato come pena base quella di anni otto e mesi sei ed Euro 1050,00 di multa che si afferma inflitta al DO dal GUP di ES, con sentenza n. 477 del 24 aprile 2007, per il reato di tentata rapina aggravata commesso il 4 luglio 2004, il collegio deve rilevare che tale individuazione risulta errata, tenuto conto: a) che dall'esame della citata sentenza si ricava che la pena indicata non è, in effetti, quella inflitta al DO per la tentata rapina d'Iseo, ma quella complessiva determinata per una pluralità di reati già uniti nel giudizio di cognizione dal vincolo della continuazione;
b) che secondo un condivisibile principio di diritto, ripetutamente enunciato da questa Corte, "qualora sia applicata in sede esecutiva la continuazione tra distinte condanne, delle quali quella a pena più grave sia stata pronunciata per una pluralità di reati già uniti nel giudizio di cognizione dal vincolo della continuazione, deve essere assunta come pena base quella inflitta in tale giudizio per la violazione più grave, prescindendosi dall'aumento per i reati satelliti che va determinato "ex novo" dal giudice dell'esecuzione" (in tal senso, ex multis, Cass., Sez. 1, Sentenza n. 45161 del 22/11/2004, Rv. 229822 ); c) che mentre la pena inflitta al DO per la tentata rapina d'Iseo risulta pari ad anni sei di reclusione ed Euro 800,00 di multa, con altra sentenza in atti (quella del GUP del Tribunale di Forlì n. 185/2007 emessa l'8 maggio 2007) il ricorrente risulta condannato alla pena di anni set di reclusione ed Euro 2000,00 di multa, più elevata, quanto alla pena pecuniaria, rispetto a quella fissata dal giudice bresciano.
L'ordinanza impugnata presenta altresì profili di illegittimità anche laddove afferma, con riferimento alla determinazione del trattamento sanzionatorio, l'esistenza di un limite minimo di aumento della pena per le violazioni meno gravi, in ragione del rilievo che nel presente procedimento vengono in esame più violazioni commesse da soggetto, il DO, al quale risulta applicata la recidiva reiterata.
Ribadito infatti il principio che la disciplina della continuazione attiene a un istituto di diritto sostanziale e, come tale, soggiace, in caso di sopravvenienza di disposizioni diverse, alle regole di cui all'art. 2 cod. pen. e non a quelle del diritto processuale, espresse nella formula "tempus regit actum", a nulla rilevando che la sua applicazione avvenga in sede esecutiva (in tal senso, da ultimo Sez. 1, Sentenza n. 2095 del 15/01/2008, Rv. 238857) non può condividersi l'assunto secondo cui la L. 5 dicembre 2005, n. 251, art. 5 (modifiche al cod. pen. in materia di attenuanti generiche, di recidiva, di giudizio di comparazione, di usura e recidiva) si applicherebbe al presente procedimento esecutivo in quanto le sentenze di condanna di cui trattasi risultano tutte emesse successivamente all'entrata in vigore della più sfavorevole disciplina per il recidivo e ciò per il decisivo ed assorbente rilievo che i fatti unificati con il vincolo della continuazione risultano commessi tutti in data anteriore all'entrata in vigore della L. 5 dicembre 2005, n. 251, art. 5 e che tale circostanza è di per sè ostativa all'applicazione di una disposizione più sfavorevole al reo.
L'impugnata ordinanza va quindi annullata, limitatamente alla determinazione della pena, con trasmissione degli atti al GIP del Tribunale di Firenze, giudice dell'esecuzione, che, procedendo a nuovo esame dell'istanza, si atterrà ai principi di diritto di cui alla presente pronuncia.

P.Q.M.

Annulla l'ordinanza impugnata limitatamente alla determinazione della pena e rinvia per nuovo esame sul punto al GIP del Tribunale di Firenze. Rigetta nel resto il ricorso.
Così deciso in Roma, il 10 novembre 2009.
Depositato in Cancelleria il 20 novembre 2009