Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. CHIEFFI Severo - Presidente - del 16/03/2010
Dott. GIORDANO Umberto - Consigliere - SENTENZA
Dott. SIOTTO Maria C. - rel. Consigliere - N. 824
Dott. CAPOZZI Raffaele - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. PIRACCINI Paola - Consigliere - N. 41411/2009
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
1) UA ED, N. IL 04/02/1975;
avverso l'ordinanza n. 1106/2009 TRIB. SORVEGLIANZA di GENOVA, del 16/09/2009;
sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. MARIA CRISTINA SIOTTO;

lette le conclusioni del PG Dott. Geraci Vincenzo, che ha chiesto il rigetto del ricorso.
RILEVA IN FATTO
Con ordinanza del 16/9/2009, depositata il 21/9/2009, il Tribunale di Sorveglianza di Genova ha rigettato l'opposizione al decreto di espulsione 29/5/2009 emesso dal Magistrato di Sorveglianza di Genova nei confronti di NO HA ritenendo che le circostanze addotte dal condannato (matrimonio celebrato con cittadina italiana in data 26/2/2009 in costanza di detenzione;
convivenza in periodo precedente alla detenzione) non costituissero causa ostativa all'adozione del provvedimento alla stregua del disposto dell'art. 19, comma 2, lett. C richiamato dal D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 16, comma 9. Avverso tale ordinanza ha proposto ricorso il condannato con atto del 10/10/2009 deducendo inosservanza od erronea applicazione di legge. Il ricorrente ha sottolineato che la detenzione in carcere aveva impedito oggettivamente la convivenza in costanza del matrimonio celebrato successivamente all'arresto, convivenza pregressa alla vicenda e che pertanto integrava il requisito di legge, che la normativa europea di cui al D.Lgs. n. 30 del 2007 riconosce il diritto del familiare di cittadino dell'Unione Europea al rilascio di carta di soggiorno senza riferimento alcuno alla "convivenza", che non vi erano comunque nella specie elementi per sostenere fatti simulativi in merito al matrimonio con cittadina italiana. OSSERVA IN DIRITTO
Il ricorso, infondate essendo le due prospettazioni che sorreggono l'impugnazione, deve essere rigettato.
Il D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 16, profondamente riscritto dalla L. n. 189 del 2002, art. 15 e soggetto ad ulteriore integrazione con la
L. n. 94 del 2009, art. 1, comma 22, lett. O, nel disciplinare l'adozione a carico dello straniero-detenuto, che versi in una delle situazioni delineate al comma 5 dell'espulsione da parte del Magistrato di Sorveglianza come misura alternativa alla detenzione, fa riserva (comma 9), escludendo siffatta sostituibilità, delle situazioni di inespellibilità (divieto di espulsione) di cui all'art. 19.
Il rinvio appare all'evidenza dettato dalla esigenza di dare rilievo preminente alla permanenza nello Stato, se pur in condizione di detenzione, rispetto alla convenienza statuale di liberarsi dell'onere della detenzione stessa, in relazione a situazioni che incrociano interessi e ragioni di ordine sociale primarie e tali da condurre il legislatore a fondare su di esse, da un canto, un esplicito divieto di espulsione (art. 19 cit.) e, dall'altro canto, la previsione della concessione di permessi di soggiorno a chi in tali situazioni versi (D.P.R. n. 394 del 1999, art. 28 non modificato dal D.P.R. n. 334 del 2004). La situazione di esclusione del potere di adottare misura sostitutiva, pertanto, viene integrata dalla ricorrenza (al momento della decisione, come affermato dalla sentenza n. 26753/2009 di questa Corte) della compiuta situazione delineata dalla norma di rinvio, il che è quanto dire, per quel che rileva nel caso in cui venga prospettata la condizione di "unità familiare per coniugio" di cui all'art. 19, lett. c), comma 2, della situazione di matrimonio accompagnata dalla effettiva convivenza dello straniero con il coniuge italiano. Di qui, da un canto, la rammentata esclusione della mera convivenza more uxorio (Cass. n. 24710/2008) e di qui, dall'altro canto, la irrilevanza di una celebrazione di matrimonio non seguita, stante la detenzione dello straniero, da alcuna convivenza, posto che in tale situazione - delibabile dal Magistrato di Sorveglianza - non potrebbe essere rilasciato il permesso per coesione familiare e, ove rilasciato, sarebbe dovuta seguirne la revoca ai sensi del D.P.R. n. 394 del 1999, art. 30 bis, comma aggiunto dalla L. n. 189 del 2002, art. 29 (Cass.civ. n. 4867/2010, n. 23698 e n. 16452 del 2006). E nel caso che occupa il Magistrato di Sorveglianza ed il Tribunale genovese hanno fatto esatta applicazione dei predetti principi, escludendo quindi nel concreto, con riguardo all'espellendo HA NO, che si versasse nella situazione di cui al ridetto art. 16, comma 9.
Quanto al secondo profilo del ricorso, già proposto (e rigettato) innanzi al Tribunale di Sorveglianza in sede di incidente di sospensione della misura, quello per il quale il requisito della convivenza sarebbe stato soppresso dall'entrata in vigore del D.Lgs. n. 30 del 2007 (che tal requisito non contempla più all'atto di delineare le condizioni di soggiorno e transito del familiare-coniuge del cittadino comunitario), esso è privo di fondamento. Non vi è invero dubbio che la clausola di salvezza di cui al D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 28 consenta la ricezione, in luogo del richiamato D.P.R. n. 1656 del 1965, dei successivi D.P.R. n. 54 del 2002 e quindi
D.Lgs. n. 30 del 2007 (il cui art. 25 ebbe ad operare le abrogazioni di entrambi i testi richiamati), e che quindi la situazione del familiare straniero quanto ad ingresso, soggiorno e transito nei paesi dell'U.E. venga ad essere regolata, per condizioni soggettive e previsioni applicative, dal testo normativo del 2007 (e sul punto si richiama quanto diffusamente affermato in Cass. civ. n. 4544/2010). Ma è altrettanto indubbio che la previsione speciale della sanzione o misura sostitutiva della espulsione dello straniero condannato o detenuto e delle condizioni che alla loro adozione facciano ostacolo trovi una regolamentazione specifica ed esclusiva nella disposizione del D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 16 il cui testo rappresenta un punto di equilibrio tra interesse statuale all'allontanamento del condannato/detenuto straniero ed interesse di questi alla conservazione di legami e rapporti degni di tutela.
Le norme in tal guisa regolanti l'espulsione dell'extracomunitario, erano e sono certamente suscettibili di abrogazione espressa od implicita da parte di una previsione successiva ed omologa ma, stante la loro evidente eccezionalità (là dove enumerano i casi nei quali sull'interesse statuale alla estromissione del condannato-detenuto fa premio l'interesse di tutela e coesione familiare dello straniero) non tollerano alcuna integrazione ad opera di successiva norma a diversa valenza applicativa.
Si vuoi intendere che nel D.Lgs. n. 30 del 2007, come integrato dal successivo D.Lgs. n. 32 del 2008, sono previsti l'allontanamento per nuove e specifiche ragioni del cittadino e del suo familiare straniero, e, di converso, il mantenimento del soggiorno del familiare straniero in caso di decesso del cittadino dell'Unione o di divorzio dal medesimo, in un quadro nel quale il familiare straniero ha diritto ad ottenere carta di soggiorno e carta di soggiorno permanente (artt. 10 e 17) nel mentre nulla è previsto ne' in ordine alla detenzione del familiare straniero ne' tampoco con riguardo alla sua sanzione o misura sostitutiva. E tale assenza di previsione appare totalmente in linea con quanto regolato in modo omogeneo dalla Direttiva CE del 2004 per tutti i cittadini dell'Unione ed i loro familiari.
Da tanto discende che, sintantoché il familiare straniero non abbia ottenuto il titolo di soggiorno, avente valore costitutivo dello status perché fondante diritti azionabili in tutta l'Unione Europea (il D.Lgs. n. 39 del 2007 essendo stato adottato in attuazione della Direttiva 2004/ 3 8/CE), momento nel quale il suo allontanamento può essere disposto soltanto alle condizioni di cui al menzionato D.Lgs. n. 30 del 2007, art. 20 sostituito dal D.Lgs. n. 32 del 2008, art. 1,
egli versa nella condizione di soggetto passibile, ove detenuto o condannato, della adozione della misura o sanzione sostitutiva di cui al cit. D.Lgs., art. 16 e della condizione tassativa di esonero dalla adozione stessa prevista al comma 9. E non è casuale che il legislatore nel 2009, all'atto di modificare il testo dell'art. 16 e art. 19, comma 2, lett. C (L. n. 94 del 2009), non abbia modificato il più volte citato comma 9 della prima disposizione ne' soppresso la previsione di cui al comma 2 lett. C (il coniuge convivente) della seconda, essendo palese che le previsioni conservate si riteneva mantenessero un preciso, limitato, ambito applicativo pur dopo gli interventi normativi del 2008 e del 2009. Una volta acquisito il titolo di soggiorno, il familiare straniero, di contro, per i casi previsti dal D.Lgs. n. 30 del 2007, art. 20, comma 1 nel testo modificato dal D.Lgs. n. 32 del 2008 potrà soltanto essere allontanato dallo stato (ragioni di sicurezza dello Stato, motivi imperativi di pubblica sicurezza o altri motivi di ordine pubblico o di pubblica sicurezza) ma non potrà più, ove condannato o detenuto, essere espulso in sede di adozione di misura o sanzione sostitutiva, non rientrando tale misura tra le cause di cessazione dei suoi diritti alla permanenza ed alla circolazione nell'U.E. Dalle premesse sin qui esposte discende che lo straniero HA NO, detenuto in Italia e coniugato con cittadina italiana il 26/2/2009 ma non munitosi di alcun titolo di soggiorno, ben poteva, il 29/5/2009 essere attinto da decreto di espulsione adottato dal Magistrato di Sorveglianza ai sensi del D.Lgs. n. 286 del 1998, art.16, comma 5 (e non sussistendo, per il difetto della contestuale convivenza con il coniuge, la condizione ostativa richiamata dall'art. 16, comma 9, e contenuta nel T.U., art. 19, comma 2, lett. C).
Da tanto segue il rigetto del ricorso e la condanna del ricorrente alla refusione delle spese processuali.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente HA NO al pagamento delle spese processuali.
Così deciso in Roma, il 16 marzo 2010.
Depositato in Cancelleria il 28 aprile 2010