Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. TORIELLO FRANCESCO - Presidente - del 13/12/2001

1. Dott. DE MAIO GUIDO - Consigliere - SENTENZA

2. Dott. TERESI ALFREDO - Consigliere - N. 03469/2001

3. Dott. SQUASSONI CLAUDIA - Consigliere - REGISTRO GENERALE

4. Dott. GRILLO CARLO - Consigliere - N. 029696/2001
ha pronunciato la seguente

SENTENZA/ORDINANZA
sul proced. proposto da:
1) AC GI N. IL 16/03/1945
avverso ORDINANZA del 02/07/2001 CORTE APPELLO di MILANO sentita la relazione fatta dal Consigliere DE MAIO GUIDO lette le conclusioni del P.G. richiesta di inammissibilità del ricorso.
MOTIVAZIONE
Nel mese di giugno 2001 era in svolgimento innanzi alla 4^ sez. pen. del Tribunale di Milano, nei confronti dell'avv. Giovanni Acampora, nelle forme del giudizio abbreviato, il proc. pen. n. 6207/2000 RG, che aveva tratto origine dal proc. pen. n.7806/98 cd. "I.M.I. - Rovelli" (dal quale, alla precedente udienza del 9.10.2000, era stata separata la posizione del predetto Acampora, avendo lo stesso richiesto quel rito ai sensi dell'art. 4 ter 1.5.6.2000 n. 144). Il 7.6.2001 alcuni organi di stampa a diffusione nazionale pubblicarono la notizia che la Corte Costituzionale aveva deciso, con sentenza in corso di pubblicazione, il conflitto di attribuzione sollevato dalla Carriera dei Deputati il 18.11.99 in relazione ad alcune ordinanze emesse dal GUP del Tribunale di Milano (quattro - del 17 e 22.9.99, 5 e 6.10.99 - relative al già menzionato processo n. 7806/98 RG. cd. Imi-Rovelli; e una del 20.9.99 relativa al processo n. 11749/1997 cd. Sme-Ariosto-Berlusconi), con le quali il GUP aveva rigettato l'istanza dell'on.le avv. Cesare EV (alla quale tutte le difese si erano associate) di rinvio di alcune sessioni di udienze preliminari per legittimo impedimento derivante da impegni parlamentari.
Sulla base di tale fatto nuovo, costituito dalla risoluzione del conflitto di attribuzione, i difensori, ritenendo che la citata "pronunzia della C. Cost. avrebbe potuto, in ipotesi, comportare la nullità e/o l'inesistenza di alcune udienze preliminari dalle quali ha tratto origine anche il proc. pen. n. 6207/2000", il 13.6.2001 depositarono motivata istanza di differimento dell'udienza del 21.6. 2001 (di trattazione del proc. Acampora), "a quella, peraltro già fissata, del 20.7.2001, si da poter svolgere una più articolata difesa anche in base alle statuizioni della Corte Costituzionale". Tale istanza fu rigettata dal Tribunale, con ordinanza letta all'udienza 21.6.2000, rilevando che la decisione della Corte Costituzionale riguarda la posizione EV e non ha influenza sul presente procedimento a carico di Acampora".
In relazione a tale ordinanza l'avv. Acampora depositò quello stesso giorno dichiarazione di ricusazione in cui qualificava il comportamento dei giudici componenti il Collegio "rilevante ai sensi dell'art. 37 co. 1 lett. b) c.p.p., in quanto i tre giudici avevano, in anticipo, estrinsecato il proprio convincimento sulla irrilevanza delle tematiche inerenti il conflitto di attribuzione, con riferimento alla posizione dell'avv. Acampora e sulla correlata proponenda eccezione di nullità della udienza preliminare". La Corte d'Appello di Milano, con ordinanza emessa de plano il 2.7.2001, dichiarò inammissibile la dichiarazione di ricusazione in questione, condannando l'Acampora al pagamento di lire due milioni a favore della Cassa delle Ammende.
Tale ordinanza è stata impugnata con ricorso per cassazione dai difensori dell'Acampora, che hanno anche sollevato questione di legittimità costituzionale degli artt. 34, 38 e 41 c.p.p., "in relazione ai principi fissati negli artt. 3, 24 e 111 Cost.". In data 7.12.2001 è stata depositata memoria sostanzialmente rafforzativa degli argomenti addotti con il ricorso e, in particolare, della sollevata questione di legittimità costituzionale. Con il primo motivo è stato denunciato violazione dell'art. 37 c.p.p., nonché carenza c/o manifesta illogicità della motivazione,
in quanto "il Collegio, negando il differimento della udienza... sì da attendere il pur annunciato deposito della sentenza della Corte Costituzionale, si era pronunciato su una rilevante eccezione difensiva, che non era ancora stata articolata, in quanto si sarebbe fondata su una sentenza della Corte Costituzionale, che sarebbe stata pubblicata di lì a pochi giorni". In sostanza, la causa di ricusazione consisterebbe nel fatto che il Collegio giudicante si sarebbe trovato in una situazione di incompatibilità per avere, con la citata ordinanza 21.6.2001, rigettato la richiesta di rinvio dell'udienza in attesa del deposito della sentenza, pure citata, n. 225 del 2001 della Corte Costituzionale e in relazione al contenuto della stessa. Il motivo è manifestamente infondato in quanto deve ritenersi ineccepibile l'applicazione fatta con l'ordinanza impugnata della disposizione dell'art. 37 co. 1 lett b) c.p.p. (il giudice può essere ricusato dalle parti... se nell'esercizio delle funzioni e prima che sia pronunciata sentenza, egli ha manifestato indebitamente il proprio convincimento sui fatti oggetto dell'imputazione). Infatti, come esattamente ritenuto dalla Corte d'Appello, il convincimento espresso con l'ordinanza di rigetto dell'istanza di rinvio non può, innanzi tutto, essere considerato indebito, perché l'ordinanza era stata emessa nella sede processuale propria e nell'esplicazione del potere-dovere del Tribunale di provvedere sulle richieste delle parti, adottando adeguata e pertinente motivazione;

nemmeno può essere ritenuto relativo ai fatti oggetto dell'imputazione, atteso il contenuto e la motivazione dell'ordinanza stessa, la quale, oltre tutto, di per sè, non precludeva eventuali eccezioni di nullità delle ordinanze del GUP fondate sulla sentenza della C. Cost. (eccezioni che, in effetti, sarebbero state proposte dai difensori con le memorie depositate il 19.7.2001, e cioè prima della udienza 20.7.2001 in cui sarebbe stato definito il processo). È, infatti, pacifico, per costante e consolidata interpretazione giurisprudenziale (Cass. sez. 6^, 9.5.98 n. 1380, Monachella, rv. 210.662; sez. 1^, 26.4.2001 n. 1887, Merlin, rv. 218.812), che per fatti oggetto dell'imputazione debbono intendersi soltanto le valutazioni di merito sulla colpevolezza o sull'innocenza dell'imputato ovvero in tema di accertamento della presenza o meno delle condizioni di applicabilità dell'art. 129 c.p.p.; in questa nozione non può rientrare il convincimento espresso con una ordinanza di rigetto di una istanza di rinvio. Tale netta differenziazione non può essere superata dalle considerazioni, pur ampie e approfondite, di segno contrario svolte dai ricorrenti. La norma di cui si discute - derogando, come tutte quelle sulla ricusazione, nella prospettiva dell'imparzialità del giudice al principio del giudice naturale, non ammette interpretazione estensiva o analogica e presuppone, ai fini della configurazione della causa di incompatibilità, l'esistenza nel provvedimento di una connotazione decisoria implicante una anticipata valutazione delibativa della fondatezza dell'accusa. In altri termini, a un provvedimento di rigetto di istanza di rinvio è estraneo il concetto stesso di giudizio (e, di conseguenza, anche quello di pre-giudizio), che, ai fini che qui interessano, va riservato solo al provvedimento che contenga una decisione di merito. Siffatta conclusione è, del resto, in linea con reiterate decisioni della C. Cost. (le sent. n. 401/91;
n. 502/91; n. 124/92, nonché l'ord. n. 24/96), che - nell'affermare che non poteva porsi alcuna questione di incompatibilità con riferimento al giudice dell'udienza preliminare, perché tale giudice non compiva alcuna valutazione dell'accusa e delle prove, ma era chiamato, in quella sede, a decidere sulla legittimità della domanda di giudizio del P.M. - precisavano che il concetto di giudizio di cui al citato art. 34 è riferibile solamente al procedimento che in base a un esame delle prove pervenga a una decisione di merito. È vero, come rilevato dai ricorrenti soprattutto nella memoria di replica (pagg. 5 - 8), che esiste una tendenza giurisprudenziale (di cui è espressione la sent., pure citata, della Sez. 6^, 23.10.2001 n. 2849) a ritenere legittimo il ricorso alla ricusazione relativamente a comportamenti del giudice anche nell'ambito processuale, ma tale tendenza non sposta i termini della questione, perché i detti comportamenti devono pur sempre concretizzarsi in indebite manifestazioni del convincimento sui fatti oggetto dell'imputazione, e cioè in comportamenti che assumano il significato di anticipate valutazioni circa la fondatezza dell'accusa (come confermato anche dalla sentenza, pure citata dai ricorrenti, della C. Cost. n. 308/1997). Tali osservazioni, riconducendo il discorso sempre sul punto della natura del pre-giudizio, che deve essere non solo indebito, ma anche concernere i fatti oggetto dell'imputazione, vanno riferite anche all'estensione della questione di incostituzionalità (contenuta peraltro solo nella memoria di replica) dell'art. 37 co. 1 lett. b) c.p.p., in relazione agli artt. 3, 24 e 111 Cost., nella parte in cui non prevede, fra le cause di ricusazione, "una indebita manifestazione in termini anticipatori del convincimento del giudice in ordine a una rilevante questione di carattere processuale (in tal modo incidente non solo sulla immagine del giudice ma anche sulla sua stessa imparzialità)". Peraltro, non è superfluo ricordare che anche più di recente, con la sentenza 14.7.2000 n. 283, la Corte Costituzionale ha ribadito che l'attività pregiudicante - dalla quale può scaturire l'incompatibilità del giudice - va collegata comunque alle valutazioni di merito sulla responsabilità penale e, quindi, alla decisione finale della causa.
I ricorrenti hanno anche sostenuto che nella "impropria anticipazione di giudizio, con la quale si valutano gli effetti di una sentenza della Corte Costituzionale prima che sia pubblicata", andrebbero ricercate "le ragioni per le quali l'ordinanza 20.7.2001 sia da ritenersi indebitamente pronunciata sul fatto di cui all'imputazione". Anche tale rilievo è manifestamente infondato perché, da un lato, è stato rilevato (con la sentenza resa in pari data da questo Collegio sul ricorso per abnormità dell'Acampora avverso l'ordinanza 20.7.2001 dello stesso Tribunale) che la sentenza 225/2001 ha in concreto riguardato il solo imputato EV e che tale unica possibilità di oggetto era anche legittimamente prevedibile ex ante (dovendosi decidere, oltre tutto nell'ambito di un processo separato, su istanze di rinvio fondate per l'appunto su quella sentenza); dall'altro, è evidente il salto logico esistente, nella proposizione difensiva, tra due dati solo eventualmente omogenei (perché non necessariamente collegati, ne' tra di loro in rapporto di necessaria causalità) quali l'anticipazione della valutazione della sentenza della Consulta e la pronuncia sul fatto di cui all'imputazione: era proprio la connessione tra questi due dati (o la causazione dell'uno ad opera dell'altra) a dover essere dimostrata (ma non poteva esserlo, perché in realtà non ravvisabile). Il salto logico di cui si è detto trova, del resto, precisa corrispondenza nell'apoditticità dell'assunto, secondo cui "la decisione sulla prospettata questione comportava la necessità di valutazioni correlate a problematiche processuali ma con ben percepibili riflessi anche di natura sostanziale, in ordine alla struttura delle imputazioni nonché ai profili concorsuali, necessariamente legati alla disamina delle questioni inerenti la scindibilità delle posizioni": i "ben percepibili riflessi anche di natura sostanziale" sono, in realtà, rimasti privi di qualsiasi specificazione, sia nella loro entità, sia nella loro derivazione dalla decisione del Tribunale. Senza contare che rimane insuperata l'osservazione di cui al punto sub 3) dell'ordinanza impugnata, secondo cui "nella ipotesi... in cui gli effetti della sentenza della C. Cost. si riflettessero sulla posizione Acampora, questi avrebbe comunque il rimedio dell'appello".
Con il secondo motivo è stata denunciata violazione dell'art.34 c.p.p., "per la incompatibilità dei Giudici componenti il
Collegio della 5^ sez. pen. della Corte d'Appello ad esaminare la specifica posizione dell'avv. Acampora, nell'ambito del processo relativo a una vicenda (cd. Imi-Rovelli.) che era già stata utilizzata... per supportare il decreto 25.6.2001 con il quale è stato disposto il rinvio a giudizio dell'avv. Acampora, unitamente al dr. Metta, all'avv. EV e all'avv. Pacifico, nell'ambito del processo correlato alla cd. vicenda lodo Mondadori;
Tale incompatibilità discenderebbe dal fatto che la dichiarazione dell'Acampora era stata depositata il 21.6.2001; che "quattro giorni dopo (il 25.6.2001) quel medesimo Collegio depositava il provvedimento con il quale si disponeva il rinvio a giudizio per la cd. vicenda lodo Mondadori" e che "il 2.7.01 la ricusazione veniva dichiarata inammissibile ai sensi dell'art. 41 co. 1 c.p.p., senza la fissazione dell'udienza camerale, secondo il comb. disp. dell'art. 41 co. 3 e 127 c.p.p.". Anche tale motivo è inammissibile per genericità e per manifesta infondatezza. Innanzi tutto, non può non essere rilevato come sia privo di qualsiasi specificazione "il supporto" che la vicenda Imi-Rovelli avrebbe fornito all'altra cd. lodo Mondadori;
inoltre, nel caso in esame, deve ritenersi del tutto insussistente qualsiasi causa di incompatibilità, non solo perché non espressamente prevista, ma anche perché nella specie non è ravvisabile alcuno dei casi di duplicità del giudizio di merito sullo stesso oggetto e, cioè, di valutazione non formale, ma contenutistica sulla medesima regiudicanda, dai quali soltanto discende l'incompatibilità derivante da atti già compiuti dal giudice nello stesso o in procedimenti collegati (cfr. Cass. sez. 6^, 27.7.99 n. 9573, Frau, rv.214.320; sez. 5^, 1.4.99 n. 1^, Calcagni, rv. 212.927). Infine, è pacifico che le eventuali cause di incompatibilità del giudice devono, per acquisire rilievo e produrre conseguenze, sempre esser fatte valere con dichiarazione di ricusazione ai sensi degli artt. 37 lett. a), 36 lett. g) c.p.p. (Cass. sez.5^, 15.7.99 n. 9047, Larini ed altri, rv. 214.292; sez. 1^, 15.1.98, Romeo;
Sez. Un. 17.4.96, D'Avino). Nè vale rilevare che "nella fattispecie l'avv. Acampora non poteva proporre istanza di ricusazione" (essendovi impedito sia dall'inequivoco disposto dell'art. 40 co. 3 c.p.p., sia dal fatto che la declaratoria di inammissibilità di cui si discute è avvenuta senza la presenza delle parti, con procedura de plano), per cui ne deriverebbe "una precisa e non eludibile alternativa: o si ritiene che, nella particolare ipotesi..., il problema della incompatibilità possa essere sollevata in fase di impugnazione del provvedimento, quale nullità di ordine generale ex art. 178 co. 1 c.p.p., ovvero la parte di un processo penale non avrebbe alcun mezzo per tutelare il proprio diritto ad avere un giudice imparziale", con conseguente contrasto dello "intero sistema delle disposizioni in materia di ricusazione, quale delineato dagli artt. 34, 38 e 41 c.p.p.... con i principi fissati dagli artt. 24 e 111 Cost."; in relazione a tale ultima opzione è stata, conseguentemente, sollevata la relativa eccezione di legittimità costituzionale. La prima delle indicate alternative è del tutto improponibile (e ciò va detto anche in riferimento all'eccezione di nullità, diversamente prospettata a pag. 12 della memoria di replica) essendo assolutamente pacifico (cfr. Cass. sez. 6^, 13. 5.99 n. 6044, Baldini e altri, rv. 214.065;
sez. 1^, 6.3.2000 n. 742, Tanzarella, rv. 215.499) che la incompatibilità ex art. 34 c.p.p. non può determinare la nullità del provvedimento ex artt. 178 e 179 c.p.p., in quanto la stessa non attiene alla capacità del giudice, in difetto della quale (e solo per tale causa) è configurabile la nullità assoluta di cui all'art.178 lett. a) c.p.p.; ed invero, il difetto di capacità del giudice va inteso come mancanza dei requisiti necessari per l'esercizio delle funzioni giurisdizionali, e non anche in relazione al difetto delle condizioni specifiche per l'esercizio delle funzioni stesse in un determinato procedimento.
La questione di legittimità costituzionale è, d'altra parte, manifestamente infondata, anche a voler prescindere dalla considerazione della sua rilevanza nel caso in esame. Sotto il profilo della rilevanza, invero, non può essere del tutto trascurato che la eventuale declaratoria di illegittimità costituzionale di una norma processuale ha effetto anche relativamente ai giudizi in corso, ma con il limite delle situazioni esaurite. In tema di incompatibilità del giudice ex art. 34 c.p.p., deve ritenersi esaurita la situazione processuale quando la causa di incompatibilità sia insorta, sulla base della pronuncia della Corte Costituzionale, in epoca successiva alla chiusura del grado di procedimento cui l'incompatibilità si riferisce (Cass. sez. 3^, 13.1.2000 n. 285, D'Angeli, rv. 215.352; sez. 6^, 14.1.2000 n. 313, Petralia e altri, rv. 216.403; sez. 6^, 20.10.2000 n. 10790, Leanza e altri, rv. 218.336).
In ogni caso, il punto della rilevanza può anche essere superato, in quanto la questione di costituzionalità è stata rifferita allo "intero sistema delle disposizioni in materia di ricusazione" e, in particolare, all'art. 40 c.p.p. ("non è ammessa la ricusazione dei giudici chiamati a decidere sulla ricusazione"), che va ritenuto il nucleo centrale e decisivo della questione stessa (nel senso che, una volta riconosciutane la non incostituzionalità, ogni altra questione, relativa alle altre norme richiamate, diventa - in riferimento al caso in esame, in cui si discute appunto dell'eventuale ricusazione dei giudici chiamati a decidere sulla ricusazione - irrilevante o, comunque, resta assorbita). La questione sollevata, con particolare riferimento dunque all'art. 40 co. 3 c.p.p., è, come si diceva, manifestamente infondata, dovendo ritenersi che rientra nella discrezionalità del legislatore l'individuazione del giusto punto di equilibrio tra i principi, entrambi di livello costituzionale (art. 111 co. 2 Cost.), dell'imparzialità del giudice e della ragionevole durata del processo;
a tale sfera di discrezionalità, ragionevolmente esercitata perché intesa ad evitare che, attraverso una serie di ricusazioni a catena, si miri a ingiustificate dilatazioni dei tempi del processo, va, quindi, ricondotto il divieto di ricusare i giudici "chiamati a decidere sulla ricusazione". Nè vale sostenere che a questi ultimi verrebbe in tal modo attribuita una posizione (secondo l'espressione di autorevole dottrina) di immunità gratuita, perché la stessa posizione verrebbe a determinarsi anche ipotizzando una o più possibilità di ulteriori ricusazioni e "il blocco" delle possibilità di ricusazione potrebbe, nella stessa ipotetica linea di discorso, essere in egual misura ritenuto arbitrario. Deve, quindi, concludersi che è manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale della norma indicata, sollevata in relazione agli artt. 24 e 111 Cost., perché l'impossibilità di ricusare i "giudici chiamati a decidere sulla ricusazione" deve ritenersi espressione della discrezionalità del legislatore nella ragionevole individuazione, a tale riguardo, del punto di equilibrio tra le esigenze, entrambe di livello costituzionale, da un lato dell'imparzialità del giudice e dall'altro di evitare che i tempi del processo subiscano, attraverso una serie di reiterate ricusazione, ingiustificati allungamenti. In questa stessa ottica, del resto, non può essere trascurato che la razionalità del sistema e le esigenze connesse alla terzietà del giudice, al "giusto" processo e alla tutela dei diritti della difesa, sono, sotto i profili che qui interessano, assicurati dal concorso, con le norme sulla ricusazione, di quelle sulle incompatibilità specifiche (art.34 - 35 c.p.p.) e sull'obbligo dell'astensione (art. 36) e, in ultima analisi, da quelle sulla remissione dei processi (art. 45 e segg.), anche a non voler considerare il supporto che il sistema stesso riceve da eventuali ipotesi di comportamenti sanzionabili in via disciplinare o penale.
Sulla base dei rilievi che precedono, il ricorso va dichiarato inammissibile per la sua manifesta infondatezza. Alla declaratoria di inammissibilità consegue la condanna del ricorrente alle spese, nonché (non essendo possibile ritenere una sua estraneità alla causa di inammissibilità) al versamento alla Cassa delle ammende della somma, equitativamente fissata, di lire un milione.

P.Q.M.

La Corte dichiara manifestamente infondate le sollevate questioni di legittimità costituzionale;
dichiara, inoltre, inammissibile il ricorso e condanna il ricorrente alle spese processuali e al versamento di lire un milione alla Cassa ammende. Così deciso in Roma, il 13 dicembre 2001.
Depositato in Cancelleria il 13 febbraio 2002