Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. PIROZZI ENZO Presidente del 24.06.1999

1.Dott. MACRÌ GIOVANNI Consigliere SENTENZA

2.Dott. FAZZIOLI EDOARDO " N. 4464

3.Dott. TARDINO VINCENZO " REGISTRO GENERALE

4.Dott. MABELLINI ANNA " N. 07259/1999
ha pronunciato la seguente

SENTENZA/ORDINANZA
sul ricorso proposto da
1) PE RO n. il 27.11.1943 avverso ordinanza del 28.01.1999 CORTE APPELLO di TORINO sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott.ssa MABELLINI ANNA
lette le conclusioni del P.G. Dr. Galgano che chiede dichiararsi inammissibile il ricorso
Oggetto del ricorso e motivi della decisione
I- Con ordinanza 28.1.99 la Corte d'Appello di Torino dichiarava inammissibile per tardività la ricusazione proposta da NI CC, nell'ambito del procedimento pendente a suo carico avanti al Tribunale di Torino, nei confronti del magistrato Massucco Elena, componente il collegio giudicante, che nel corso delle indagini preliminari aveva convalidato una intercettazione telefonica urgente disposta dal P.M. su una utenza telefonica intestata all'imputato. Rilevava che la causa della ricusazione era noto all'interessato quanto meno dalla udienza del 22.12.98, nel corso della quale il difensore del Gasparoni, presente il suo assistito, aveva per tale motivo sollecitato la dr.ssa Masucco ad astenersi;
e che la ricusazione era stata proposta il 23.12.1998 con memoria depositata in cancelleria dopo la chiusura della predetta udienza, termine quest'ultimo non identificabile con quello di dibattimento, con la conseguenza che era stato violato il termine indicato dall'art. 38 c.2 c.p.. Riteneva comunque manifestamente infondata la ricusazione, in assenza di cause di incompatibilità determinate da un provvedimento che non aveva dato modo al giudice di pronunciarsi sulla consistenza degli indizi a carico dell'indagato.
II- Ricorre il difensore del SP, che deduce violazione dell'art. 38 c.p.., sia perché il Presidente riservandosi di decidere altre questioni preliminari aveva assicurato che la questione concernente la incompatibilità del magistrato avrebbe potuto essere riproposta, sia perché l'udienza indicata dall'art. 38 c.p.p coincideva con il dibattimento che in più udienze si articolasse.
Quale secondo motivo deduce violazione dell'art. 267 c.p.., in relazione alla necessaria valutazione del quadro indiziario che richiede il decreto di convalida delle intercettazioni disposto dal P.M.
I due motivi sono approfonditi nella memoria depositata dal secondo difensore, il quale sostiene che il limite temporale stabilito dall'art. 38 c.p.p. è fissato "fino a che sia scaduto il termine previsto dall'art. 491 comma 1", relativo alla proposizione delle questioni preliminari al dibattimento, destinato a scadere solo nel momento in cui il giudice si ritira in camera di consiglio per mettere l'ordinanza prevista dallo stesso art. 491, nella specie non decorso stante il rinvio dell'udienza.
III- Il ricorso è infondato in relazione al primo motivo, il quale, concernente l'ammissibilità della ricusazione, assorbe il secondo, che presuppone una ricusazione tempestiva ed ammissibile. L'art. 38 c.p.p. fissa quale termine ultimo per la ricusazione determinata da causa nota al momento degli atti introduttivi al dibattimento il termine previsto dall'art. 491, per il quale è preclusa la deduzione delle questioni indicate "se non sono proposte subito dopo compiuto per la prima volta l'accertamento della costituzione delle arti". L'espressione usata indica che la proposizione delle questioni medesime, nonché della ricusazione, deve essere immediata, salva la possibilità di tempi più lunghi per la discussione conseguente, prevista dal terzo comma dello stesso articolo. In questa prospettiva il rinvio dell'udienza prima della decisione sulle questioni preliminari poste non legittima la proposizione della ricusazione alla udienza successiva: il precetto dettato dall'art. 38 c.p.p. in tema di termini per la dichiarazione di ricusazione prevale evidentemente su qualsiasi espressione possa essere stata usata dal Presidente del Collegio giudicante in proposito.
Se poi si considera l'ipotesi, pure avanzata nell'ordinanza impugnata, che la causa di ricusazione sia divenuta nota durante l'udienza, vale l'ulteriore criterio dettato dall'art. 38, per il quale "la dichiarazione di ricusazione deve essere in ogni caso proposta prima del termine dell'udienza". Nel caso di specie è certa la cognizione della causa medesima da parte del SP all'udienza del 22.12.1998, quando il suo difensore invitò la dr.ssa Massucco ad astenersi. Correttamente quindi è stata ritenuta tardiva la dichiarazione di ricusazione depositata il giorno successivo. Come più volte stabilito da questa Corte, infatti, con l'espressione "udienza" usato nella norma il legislatore ha inteso riferirsi al termine "udienza" inteso nel suo significato proprio, di unità quotidiana di lavoro, con esclusione della possibilità di farla coincidere con la nozione di dibattimento. Conforta tale interpretazione il testo dell'art. 477 c. 1 c.p.p., che espressamente prevede, per il dibattimento che non sia possibile esaurire in una sola udienza, la prosecuzione in udienze successive;
nonché l'art. 486 c. 2, che pure considera le udienze successive alle prime, evidenziando la distinzione esistente tra in concetto di udienza e quello di dibattimento (in questo senso Cass. Sez. IV, 4.6.98, Tammaro, RV.211114; Sez. VI, 5.3.98, Briga, RV. 210078; Sez. VI, 18.6.97, Ferrè ed altri, RV. 209320, sul tema specifico di decadenza dalla ricusazione proposta prima della dichiarazione di apertura del dibattimento, ma in udienza successiva alla prima). Il ricorso deve essere quindi respinto, con condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali a norma dell'art. 616 c.p.p.

P.Q.M.

rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.
Così deciso in Roma, il 24 giugno 1999.
Depositato in Cancelleria il 23 settembre 1999