Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. DI IORIO Giorgio - Presidente - del 28/01/2004

1. Dott. ESPOSITO Antonio - Consigliere - SENTENZA

2. Dott. CONZATTI Alessandro - Consigliere - N. 155

3. Dott. FUMU Giacomo - Consigliere - REGISTRO GENERALE

4. Dott. MACCHIA Alberto - Consigliere - N. 041858/2003
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
LA RR IE nato il [...] a [...];
avverso l'ordinanza 16.09.2003 ex art. 309 c.p.p. del Tribunale di Santa Maria Capua Vetere;

sentita la relazione fatta dal Consigliere Dr. Alessandro Conzatti;

udito il Pubblico Ministero nella persona del S.P.G. Dr. Cesqui Elisabetta che ha concluso per il rigetto del ricorso;

udito il difensore, Avv. Luigi Iannettone, anche in sostituzione del codifensore Avv. Camillo Irace, che ha concluso chiedendo l'accoglimento dei motivi;

RITENUTO IN FATTO E IN DIRITTO
Ricorrono i difensori di La TO ET per l'annullamento dell'ordinanza 16.09.03 ex art. 309 c.p.p. del Tribunale di Napoli, confermativa dell'ordinanza 25.07.03 del Tribunale di S. Maria C. Vetere applicativa della misura della custodia cautelare in carcere in riferimento ai reati di cui agli artt. 110, 629 commi 1^ e 2^ in relazione all'art. 628, comma 3^ n. 3, c.p., 7 DL 152/91 (legge 203/91), per i quali era stato ritenuto colpevole e condannato alla pena di anni sei, mesi sei di reclusione con sentenza 25.07.03 del medesimo Tribunale, deducendo la violazione dell'art. 606, 1^ comma, lett. b) c) e) in riferimento all'art. 309, commi 5^ e 10^ c.p.p., in relazione agli artt. 1, 2 della legge 07.10.69 n. 742, 16 legge 08.08.95 n. 332. I motivi sono infondati.
Con il primo, si sostiene che la sospensione dei termini processuali durante il periodo feriale (art. 240 bis d.a.c.p.p.), che si applica nei procedimenti incidentali di impugnazione delle misure cautelari personali e reali, non opera riguardo al termine di cinque giorni entro il quale l'autorità procedente deve trasmettere gli atti al Tribunale competente. Infatti il termine "de quo" non inciderebbe sul diritto al periodo feriale riconosciuto dalla norma ai difensori. Ritiene il Collegio che la tesi non possa essere condivisa in quanto il termine di cui al quinto comma dell'art. 309 c.p.p. è funzionalmente connesso al rispetto dei termini entro i quali si svolge il procedimento "de libertate" e il giudice del riesame deve emettere la sua decisione. Va dunque condiviso l'orientamento per cui nel termine perentorio di cui al quinto comma dell'art. 309 "non deve tenersi conto dei giorni che sono compresi nel periodo feriale di sospensione dei termini processuali" (Cass. 4282/96 rv 205197). Premesso che la norma sulla sospensione dei termini in materia cautelare non si applica in caso rinuncia dell'interessato (Cass. 5501/96 rv 104043), o nel caso di indagini per reati di criminalità
organizzata (art. 240 bis, 2^ comma), sostiene il ricorrente, e in tali limiti ritiene il Collegio di doversi pronunciare, non essendo stata sollevata la questione se il delitto per il quale il La TO ha riportato condanna sia riconducibile ad una tale tipologia criminosa, che la rinuncia alla sospensione per il periodo feriale si ricava, per implicito, dal deposito della istanza di riesame sottoscritta dal difensore.
La tesi (che richiama un opposto orientamento giurisprudenziale:
Cass. 1753/00 rv 216424; Cass. 941/00 rv 215684; Cass. 23344/03 rv 224694) non può essere condivisa.
Premesso che la rinunzia alla sospensione feriale è attribuita dalla legge non solo ai difensori e nel loro esclusivo interesse, ma anche agli imputati (o indagati), tanto che dal bilanciamento del diritto alle ferie dei difensori e del diritto di difesa dell'indagato emerge la "rado" della norma, di dare effettività al diritto di difesa (Cass. 15882/01 rv 218879), osserva il Collegio che la rinuncia è un atto specifico d'impulso processuale, rimesso alla determinazione della parte e irrevocabile (Cass. 3639/94 rv 199284), che richiede comunque una manifestazione espressa ed inequivoca della volontà di rinunciare (Cass. 941/00, cit.). La norma non può essere pertanto interpretata, ad avviso del Collegio, in via analogica, ritenendo equipollente alla forma espressa richiesta dalla lettera dell'art. 240 bis un comportamento per fatti concludenti a tal fine rimesso alla valutazione del giudice del riesame, ma occorre una dichiarazione espressa di rinuncia alla sospensione feriale dei termini (Cass. 9383/01 rv 218206), autonoma anche rispetto all'eventuale dichiarazione di rinuncia formulata nel procedimento principale, i cui effetti decorrono dal momento in cui la rinuncia viene portata a conoscenza del giudice del riesame (Cass. 9474/01 rv 219503).
Con il secondo motivo il ricorrente deduce la nullità dell'ordinanza impositiva della misura cautelare per incompetenza del P.M. richiedente, in quanto, trattandosi di un processo per reati di criminalità organizzata riservato alla competenza per materia del P.M. presso la D.D.A., la delega ex art. 51, comma 3 ter c.p.p. "delle funzioni di Pubblico Ministero per il dibattimento" al magistrato designato dal Procuratore della Repubblica presso il giudice competente, nel caso in esame, il Tribunale di S. Maria C.V., non poteva attribuire al P.M. in udienza il potere di richiedere l'adozione di una misura cautelare dopo la lettura del dispositivo, come era avvenuto nella specie, trattandosi di delega di una competenza funzionale attribuita alla DA in via di eccezione (l'azione penale compete in via generale all'ufficio della pubblica accusa presso il giudice competente per il giudizio), pertanto non estensibile oltre il dibattimento (art. 51, 3^ comma, c.p.p.). Premesso che non si fa questione sulla diversa designazione del magistrato che ha sottoscritto la richiesta cautelare rispetto a quello designato per l'udienza (questione che comunque il Collegio giudica superata per principio dell'impersonalità delle funzioni del P.M.), ritiene il Collegio che correttamente il Tribunale del riesame di Napoli ha ritenuto che comunque l'esercizio di funzioni riservate da parte di magistrati diversi da quelli che compongono l'Ufficio della procura presso la DA non genera alcuna nullità, sia perché una tale sanzione non è espressamente prevista dalla legge, essendo tassativo l'elenco delle nullità processuali, sia perché l'ufficio della procura presso la direzione distrettuale antimafia non è che una organizzazione interna della procura della Repubblica presso il Tribunale del capoluogo distrettuale, privo di rilevanza esterna, e la questione resta parimenti riconducibile all'impersonalità dell'ufficio (Cass. 620/94, Monti ed altri). In secondo luogo, osserva il Collegio che la competenza in materia cautelare spetta al giudice di primo grado anche dopo la pubblicazione della sentenza e per tutto il tempo in cui gli atti restano depositati presso il suo ufficio, fino alla trasmissione degli stessi ex art. 590 c.p.p. al giudice dell'impugnazione (art. 91 d.a.c.p.p.).
Deve conseguentemente ritenersi che le funzioni del P.M. in udienza, il quale "ripete" la sua competenza da quella del giudice presso il quale esercita le sue funzioni (in difetto di una espressa disposizione di segno contrario: Cass. 7114/99 rv 212696; "os ad loquendum", Cass. 3280/90 rv 185189), comprendono tutte le ipotesi di richiesta di una misura cautelare proponibili al giudice che procede, quale "giudice competente" ai sensi dell'art. 291, 1^ comma c.p.p., non solo durante il dibattimento, ma anche nel periodo successivo alla chiusura dello stesso, fino a quando cessa la permanenza degli atti del processo presso il giudice "a quo", in forza del principio generale di cui all'art. 292, 1^ comma, c.p.p.. Una tale conclusione non contrasta con la lettera dell'art. 51 comma 3 ter ("... le funzioni di Pubblico Ministero per il dibattimento..."), perché, non essendo prevista dalla norma alcuna deroga, la sua formulazione recepisce, per quanto attiene alle procedure incidentali e in particolare a quelle "de libertate", il sistema ordinario, che attribuisce il potere di proporre la richiesta cautelare al P.M. al quale è stato delegato l'esercizio delle funzioni requirenti nel procedimento di primo grado, a nulla rilevando, in quanto dipendente dal diverso principio della tassatività delle impugnazioni, il problema se la legittimazione ad impugnare spetti al P.M. designato, o all'organo del P.M. presso la DA (legittimato quest'ultimo a proporre il ricorso ex art. 311 c.p.p.: S.U. 3/00 rv 215213).
Con il terzo motivo, il ricorrente sostiene che il Tribunale non ha dato alcuna motivazione circa la concretezza del pericolo di fuga (art. 274, lett. b) c.p.p.), limitandosi a considerare la gravità della pena cui l'imputato è stato condannato, senza valutare che il La TO non si era sottratto ai provvedimenti cautelari e alle prescrizioni impostigli in precedenza, che il tempo decorso tra il fatto e la condanna contrastava logicamente con la ritenuta possibilità di aiuto da parte della consorteria camorristica, che il prevenuto aveva iniziato un'attività lavorativa.
Inoltre aveva errato il Tribunale ritenendo applicabile nella specie l'art. 275, 3^ comma, c.p.p., la cui valenza sarebbe limitata al caso di applicazione per la prima volta della misura custodiale (il richiamo ad un precedente di questa S. Corte (Cass. 3592/96 rv 205490) è tuttavia inconferente, trattandosi di un caso di condanna in appello dell'imputato per un reato escluso in primo grado), ne' la richiesta del P.M. era basata su elementi nuovi rispetto a quelli ritenuti insufficienti in sede di annullamento della prima ordinanza custodiale.
La tesi posta a fondamento del motivo, riconducibile al principio del "ne bis in idem", vale a dire il divieto di un secondo giudicato, applicabile anche al c.d. giudicato cautelare, non può essere condivisa.
Osserva il Collegio che, in forza dell'art. 275, comma 1 bis c.p.p., l'esame delle esigenze cautelari deve essere eseguito tenendo conto anzitutto della sentenza, oltre che delle modalità del fatto e degli elementi sopravvenuti ("dai quali possa emergere che, a seguito della sentenza, risulta taluna delle esigenze indicate nell'art. 274, comma 1, lettere b) e c)"), ragione per cui, in assenza di questi ultimi, le esigenze cautelari possono essere ritenute sussistenti anche solo sulla base della intervenuta condanna (Cass. 30582/03 rv 226103;
4305/97 rv 209975).
Ne consegue che il giudizio sulle esigenze cautelari, dopo la sentenza, è un giudizio "ex novo" che deve svolgersi secondo i criteri stabiliti nel comma 1 bis e nei successivi ("ogni misura deve essere proporzionata all'entità del fatto e alla sanzione che sia stata...irrogata", 2^ comma) e, quanto alla scelta della misura, applicando, in presenza di presupposti richiesti dalla norma, la presunzione legale di cui al 3^ comma della norma in esame ("...è applicata la custodia cautelare in carcere, salvo che siano stati acquisiti elementi dai quali risulti che non sussistono esigenze cautelari", quali, ad esempio, gli elementi che hanno portato all'applicazione dell'art. 8 legge 203/91 (Cass. 238/00 rv 215858), o comunque di valenza tale da ribaltare la prognosi originaria: Cass. 2238/95 rv 202095). Gli elementi prospettati dal ricorrente sono stati esaminati e valutati dal Tribunale ("è pur vero che l'imputato ha nel frattempo lavorato e rispettato gli obblighi impostigli"), così come la risalenza nel tempo dei fatti contestati, ragione per cui le conclusioni del giudice di merito sul punto, rispetto alle quali non sono indicati specifici e manifesti vizi di logicità, non sono sottoponibili al controllo di legittimità.
Ritenuta la prevalenza delle ragioni di infondatezza su quelle di inammissibilità, il ricorso è, in definitiva, respinto e il ricorrente è condannato al pagamento delle spese del procedimento.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.
Si provveda a norma dell'art. 94 comma 1^ ter d.a.c.p.p.. Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 28 gennaio 2004. Depositato in Cancelleria il 24 febbraio 2004