Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. GRASSI Aldo - Presidente - del 26/11/2003
Dott. RAIMONDI Raffaele - Consigliere - SENTENZA
Dott. ONORATO Pierluigi - Consigliere - N. 1815
Dott. PICCIALLI Luigi - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. NOVARESE Francesco - Consigliere - N. 33969/2003
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Napoli nel procedimento a carico di FA PP;

avverso l'ordinanza del Tribunale di Napoli in sede di appello ex art. 322 bis c.p.p. del 25 giugno 2003;
Sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. F. Novarese;

udito il Pubblico Ministero nella persona del Dott G. Passacantando che ha concluso per: rigetto del ricorso.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Il Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Napoli ha proposto ricorso per Cassazione avverso l'ordinanza del locale Tribunale in sede di appello ex art. 322 bis c.p.p. del 25 giugno 2003, con la quale veniva disposto in favore di FA PP, il dissequestro di una parte di un immobile ritenuto abusivo, deducendo quali motivi la violazione e falsa applicazione degli artt. 13 e 22 della legge n. 47 del 1985, poiché non è ammissibile una concessione in sanatoria parziale per ottenere l'effetto estintivo, sicché la concessione in sanatoria doveva ritenersi illegittima e, quindi, non poteva procedersi alla restituzione parziale dell'immobile, e perché, nella fattispecie, le opere avevano dato luogo ad un organismo edilizio del tutto nuovo e diverso da quello assentito originariamente.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Il motivo addotto appare fondato, sicché l'impugnata ordinanza deve essere annullata con rinvio al Tribunale di Napoli.
Ed invero, sarebbe sufficiente rilevare come, secondo giurisprudenza costante di questa Corte (Cass. sez. 3^ 11 ottobre 2000 n. 10601, Marinaro ed altro rv.217577 cui adde fra tante Cass. sez. 3^ 21 novembre 2001 n. 41669, Tollon rv.220365), non è ammissibile il rilascio di una concessione in sanatoria ex art. 13 e 22 l. n. 47 del 1985 subordinata all'esecuzione di opere o parziale, in quanto la stessa non produce alcun effetto estintivo del reato, per ritenere erronea la pronuncia del Tribunale partenopeo, soprattutto ove si consideri che la decisione citata in ricorso (Cass. sez. 3^ 10 novembre 1997 n.l0025, Cipolletta rv.209428) è rimasta isolata, si riferisce al c.d. condono edilizio e contrasta con la concezione unitaria di costruzione, cui, ormai, accede tutta la giurisprudenza, amministrativa e penale (cfr. di recente Cass. sez. 3^ 23 gennaio 2003 ud. 28 novembre 2002, Macaluso rv.223295), ed anche l'estensore della sentenza "Cipolletta" (Cass. sez. 3^ 24 gennaio 2003, Castagna rv.223369).
Ed invero la concezione di costruzione è unitaria e tale aspetto è rilevato sia in tema di natura permanente del reato "de quo" sia in relazione alla speciale nozione enucleata in tema di condono edilizio dall'art. 31 l. n. 47 del 1985, in cui per le costruzioni non residenziali si richiama il principio del c.d. completamento funzionale, che presuppone la valutazione unitaria delle opere. Inoltre la necessità dell'esecuzione e del completamento della copertura per le costruzioni destinate alla residenza richiesto dal citato art. 31 ha proprio quale finalità quella di impedire edificazioni di ulteriori piani e non solo di definire il volume, poiché a tale scopo provvede l'ultimazione al rustico con le relative tamponature.
Pertanto l'isolata pronuncia (Cass. sez. 3^ 10 novembre 1997 n.l0025, Cipolletta rv. 209428) che ha scisso i differenti piani di un'unica costruzione eseguiti in tempi diversi da un unico proprietario, asserendo la possibilità di valutare la causa estintiva speciale dell'oblazione in maniera distinta non è condivisibile (cfr. Cass. sez. 3^ 3 luglio 1998 n. 7847, Todesco ed altri rv. 211355 quale leading casi di critica alla "Cipolletta" cui si è uniformata la giurisprudenza di legittimità).
Infatti tale decisione non considera i principi cardine del c.d. condono edilizio su enunciati, equivoca sul significato da attribuire al versamento dell'oblazione, che, da solo, non costituisce causa di estinzione dei reati individuati dall'art. 38 l. n. 47 del 1985, anche se, ora, il nuovo il condono (D.L. n. 269 del 2003) sembrerebbe deporre in senso contrario, giacché ha reintrodotto la c.d. concessione in sanatoria tacita, basata solo sulla corresponsione dell'oblazione, escludendo l'avverbio "dovuta" (cfr. Cass. sez. 3^ 7 agosto 1996 n. 2885, De Santis rv.206051) e ripristinando l'originaria formulazione dell'art. 35 l. n. 47 del 1985, e fornisce un'esegesi dell'art. 39 l. n. 47 del 1985 neppure accolta da quella voce dottrinale che propugna un restringimento considerevole dei poteri di accertamento del giudice ordinario in materia, poiché è sempre stato ritenuto presupposto imprescindibile l'ultimazione dell'opera ai sensi dell'art. 31 l. n. 47 del 1985, nella sua unitarietà e globalità, per poter accedere al condono e per poter ritenere operante la speciale causa di estinzione (cfr. Cass. sez. 3^ 3 ottobre 1997 n. 9011, Di Fiore rv.208862). Inoltre la particolare causa estintiva del condono edilizio, attentamente indagata nei suoi vari risvolti nella sentenza n. 369 del 1988 della Corte Costituzionale e ripresa nella successiva n. 427 del 1995, relativa al condono del 1994, la tipicità degli effetti dell'oblazione (artt.162 e 162 bis c.p. in relazione all'art. 182 c.p.) e l'espressa riduzione della somma da corrispondere a tale titolo da parte di alcuni coimputati nel reato proprio (art. 38 quinto comma 1^. n. 47 del 1985), la generale impostazione dell'istituto della concessione edilizia con il suo carattere personale e dell'oblazione" , differenziata sia dall'amnistia sia da quella ex artt. 162 e 162 bis c.p. (cfr. Corte Cost. sent. n. 369 del 1988 e sent. n. 427 del 1995), il diverso regime rispetto all'amnistia stabilito nell'ipotesi in cui il reato urbanistico sia stato accertato con sentenza definitiva (cfr. sul punto Cass. sez. 3^ 19 luglio 1995, Imperato in relazione all'art. 38 terzo comma l. n.47 del 1985) dimostrano l'impraticabilità dell'assunto della sentenza
"Cipolletta".
Pertanto non è neppure sostenibile che in contrasto con tutte queste ragioni possano richiamarsi il principio del favor rei, la specificità della norma di cui all'art. 158 c.p. in tema di prescrizione e la differenza tra reato permanente ed unisussistente, giacché la permanenza è una caratteristica propria di una certa categoria di reati, che, tuttavia, sono considerati dalla legge in maniera unitaria in relazione a tutte le cause estintive (ex. gr. amnistia), sicché il precetto contemplato dall'art. 158 c.p. non può essere considerato " specifico " (rectius speciale). Infine il principio del favor rei non può giustificare un'alterazione di una disciplina, quella del condono edilizio, oggetto di uniforme esegesi sul punto, dal legislatore pensata per la sanatoria delle opere abusive,considerate nella loro totalità (cfr. art. 31 l. n. 47 del 1985 anche con riferimento alle costruzioni non abitative per le quali vige il principio del ed. completamento funzionale, comportante un'unitaria considerazione delle opere). Nè per suffragare la tesi sostenuta nell'isolata pronuncia può farsi riferimento, in realtà neppure avanzato in quella sentenza, a quella giurisprudenza che valuta il limite di 750 mc delle costruzioni residenziali avuto riguardo alle singole unità immobiliari, giacché la sanatoria delle stesse presuppone che tutto l'immobile sia ultimato ai sensi dell'art. 31 l. n. 47 del 1985. Il quadro normativo non si è modificato ne' con l'entrata in vigore del Testo Unico dell'Edilizia ( d. P. R. n. 380 del 2001) ne' con il nuovo condono (D.L. n. 269 del 2003), dovendosi ribadire che la presentazione di domanda per usufruirlo e la sospensione ex art. 38 l. n. 47 del 1985 e successe modificazioni non impediscono l'adozione di provvedimenti cautelari ne' sono incompatibili per mantenerli (Cass. sez. 3^ 14 luglio 1995 n. 1996, Simonini rv.202484). Peraltro l'art. 36 del T.U.E.D. ha modificato la formula relativa ai requisiti cui è subordinata la c.d. doppia conformità, giacché ha sostituito l'espressione "conforme agli strumenti urbanistici generali e di attuazione approvati e non in contrasto con quelli adottati" con altra secondo cui l'intervento edilizio può "ottenere il permesso in sanatoria se .. risulti conforme alla disciplina urbanistica vigente ".
Pertanto potrebbe affermarsi l'irrilevanza di detto mutamento lessicale, perché, in sostanza, riproduce la stessa locuzione ovvero l'esistenza di una modificazione, in parte marginale e, comunque, non in contrasto con la legge delega, costituente sempre un criterio ermeneutico, cui adeguarsi, in quanto la conformità alla disciplina urbanistica vigente comprende pure le norme di salvaguardia e, quindi, il rispetto delle prescrizioni dello strumento urbanistico adottato, aderendo ad una delle interpretazioni avanzate del sintagma "non in contrasto", stabilito nel pregresso testo.
Tuttavia la richiesta conformità alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente comporta non solo il rigoroso rispetto delle norme di dettaglio ma anche dei regolamenti edilizi e delle prescrizioni a vario titolo emanate da Comuni e Regioni nella gestione del governo del territorio (sull'inclusione dell'urbanistica e dell'edilizia in tale materia o macrocategoria ai sensi dell'art. 117 Cost. vedi ora Corte Cost. n. 303 del 2003). Pertanto l'ordinanza impugnata deve essere annullata, ma sia il Tribunale sia il ricorrente non tengono conto della c.d. sanatoria giurisprudenziale, oggetto di contrastanti soluzioni in dottrina e da parte della giurisprudenza, amministrativa, anche se il P.M., in via implicita, con il riferimento all'illegittimità della concessione in sanatoria (oggi permesso di costruire), potrebbe risolvere detta problematica, neppure accennata, in senso negativo, sicché non può immediatamente procedersi a ripristinare il sequestro nella sua totalità.
La considerazione di questo profilo e di quello conseguente dell'ammissibilità del sequestro della costruzione ultimata non contrasta con il principio devolutivo dell'impugnazione, giacché compete i sempre al giudice ed anche a quello di legittimità la qualificazione giuridica del titolo edilizio rilasciato, tanto più ove si debbano affermare principi di diritto cui deve uniformarsi il giudice di rinvio, escludendo anche possibili fraintendimenti di arresti ormai pacifici.
A tal riguardo l'ordinanza impugnata riferisce che il Comune di Giugliano in Campania ha rilasciato una concessione in sanatoria in variante alla concessione edilizia n. 86 del 2001, sicché deve escludersi che si sia in presenza di una variante a permesso di costruire di cui all'art. 22 secondo comma T.U.E.D. un tempo variante in corso d'opera di cui all'art. 15 l. n. 47 del 1985, in quanto vi sono degli aumenti di volumetria.
Pertanto si è in presenza di un nuovo permesso di costruire collegato con la precedente edificazione e con il pregresso titolo edilizio, sicché, per le ragioni già svolte, non è possibile qualificare detto J titolo come concessone in sanatoria ex art. 13 e 22 l. n. 47 del 1985 o permesso di costruire in sanatoria in base all'art. 36 T.U.E.D., ma, ove ammissibile, come concessione o permesso di costruire in sanatoria di origine giurisprudenziale. In ordine a detta tematica, rimasta immutata dopo l'entrata in vigore del T.U.E.D., in dottrina e nella giurisprudenza amministrativa esistono contrastanti orientamenti.
Infatti, secondo un indirizzo (cfr. quale leading case Cons. Stato sez. 5^ 13 febbraio 1995 n. 238 cui;
adde Cass. sez. 3^ 9 febbraio 1998 n. 1492, Svara ed altro in Riv. giur. ed. 1999, I, 159 non massimata su tale rilevante aspetto) è possibile sanare le opere compatibili con gli strumenti urbanistici vigenti, benché non fossero conformi a quelli del tempo, in cui sono state realizzate,;
poiché la sanatoria costituisce un principio generale dell'ordinamento amministrativo e sarebbe contrario al buon andamento ed all'economia dell'azione amministrativa demolire un'opera che può essere nuovamente assentita sulla base della differente disciplina urbanistica vigente.
L'indirizzo contrario, soprattutto dei giudici di merito amministrativi (T. a. r. Toscana sez.3^ 15 aprile 2002 n. 724) si basa su un "excursus" storico in base al quale, mentre prima della legge n. 47 del 1985, poiché non esisteva una disciplina specifica della concessione in sanatoria, era possibile un'interpretazione estensiva, la stessa è esclusa dall'art. 13 l. n. 47 del 1985, perché concerne solo gli abusi formali, aggiungendo che la sanatoria, lungi dal rappresentare un principio generale dell'azione amministrativa, è un istituto di carattere eccezionale soggetto ad esegesi restrittiva e che i principi dell'economia dell'azione amministrativa e del buon andamento della P.A. devono cedere a quelli di legalità sostanziale, che non consente la protezione di comportamenti antigiuridici. Quest'ultima argomentazione non sembra condivisibile, ove si consideri che la costruzione deve essere conforme agli strumenti urbanistici vigenti al momento del rilascio del titolo in sanatoria, mentre potrebbe assumere un differente profilo, qualora si ritenesse che la previsione dell'arti3 1. n. 47 del 1985 (ora art. 36 T.U.E.D.) fosse tesa ad impedire l'esecuzione di opere all'epoca illegittime ed abusive in previsione di un successivo mutamento della normazione urbanistica. Tuttavia, anche in questo caso, potrebbe opporsi innanzitutto l'esistenza di una discrezionalità della P.A. nel concedere detta sanatoria di origine giurisprudenziale, secondo quanto affermato da costante giurisprudenza amministrativa (Cons. Stato sez. 5^ 25 marzo 1986 n. 193) ed aggiungersi alcune considerazioni logiche nel senso che sembrerebbe strano consentire il rilascio di una concessione (permesso di costruire) in sanatoria ove l'opera sia conforme alla disciplina urbanistica vigente al momento dell'esecuzione dell'opera ed a quello della presentazione della domanda per neutralizzare eventuali inerzie della P.A. e non ammettere la sanatoria di un intervento edilizio conforme alla normativa vigente al momento del rilascio del titolo, il quale, in ipotesi, per il tempo trascorso dalla domanda, potrebbe comportare un regime urbanistico differente. Pertanto la sanatoria di elaborazione giurisprudenziale continua a trovare applicazione, anche dopo l'introduzione dell'accertamento di conformità, in quanto persistono le esigenze di conservazione dei valori giuridici ed i principi su individuati, costituenti il fondamento di questo istituto.
Tuttavia, è evidente, detta sanatoria non incide sulla speciale causa estintiva prevista dall'art. 36 T U. E. D., sicché permane l'illecito penale, in quanto non esiste la c.d. doppia conformità. A tale problematica poteva fornire una risposta la compilazione del T.U.E.D., tanto più che in altri casi erano stati seguiti orientamenti giurisprudenziali non pacifici (ex. gr. la demolizione e ricostruzione considerata a determinate condizioni nella ristrutturazione edilizia, la decadenza automatica del permesso di costruire per decorrenza del termine di tre anni).
Il legislatore delegato, però, ha ritenuto di non inserire detta previsione "sia perché sul punto la giurisprudenza non è pacifica (sicché non può dirsi formato quel "diritto vivente", che avrebbe consentito la modifica del dato testuale) sia, soprattutto, per le considerazioni in senso nettamente;
contrario contenute nel parere espresso dalla Camera" (relazione illustrativa del testo unico dell'edilizia effettuato dal nucleo per la semplificazione delle norme e delle procedure presso la Presidenza del Consiglio dei Ministri pagg. 25 - 26).
Ritenuta ammissibile detta sanatoria giurisprudenziale, bisognerà accertare se la concessione edilizia in sanatoria sia ictu oculi conforme alla disciplina urbanistica vigente al momento del rilascio e se non si sia proceduto a fornire all'intervento abusivo (totale difformità dalla concessione edilizia) una diversa qualificazione giuridica (ex. gr. ristrutturazione edilizia) per consentire un aumento volumetrico altrimenti non consentito, poiché il reato urbanistico è ancora sussistente e l'utilizzazione della parte "sanata in via giurisprudenziale" comporta un aumento del carico urbanistico (Cass. sez. un. 20 marzo 2003 n. 12878, P.M. in proc. Innocenti rv.223722), sicché sussisterebbe pure il "periculum in mora", qualora l'opera fosse ultimata.
La necessità della conformità ictu oculi della concessione in sanatoria di origine giurisprudenziale alla disciplina urbanistica deriva dalla medesima considerazione che richiede l'evidenza dell'illegittimità nel caso di costruzione con concessione ritenuta illegittima cioè dai limiti propri del giudizio incidentale, non potendo il giudice instaurare un processo nel processo e dovendosi limitare ad accertare l'astratta configurabilità del reato, tuttora esistente. Pertanto il giudice di rinvio dovrà attenersi ai seguenti principi:
a) la considerazione unitaria e globale della costruzione impedisce il rilascio di una concessione in sanatoria ex art. 13 e 22 l. n. 47 del 1985, (ora permesso di costruire ex art. 36 T.U.E.D) parziale cioè relativa a parte degli interventi abusivi eseguiti, giacché ontologicamente contrastante pure con gli elementi essenziali dell'accertamento di conformità, i quali presuppongono la già avvenuta esecuzione delle opere e la loro conformità nella loro interezza alla disciplina urbanistica;

b) è ammissibile la c.d. sanatoria di origine giurisprudenziale cioè l'ottenimento di un titolo edilizio conforme alla normazione urbanistica vigente al momento del rilascio anche per parte dell'edificio, sempre che non si proceda a fornire all'intervento edilizio abusivo una differente qualificazione giuridica per ammettere la parziale regolarizzazione dell'abuso, particellizzando le opere in modo da qualificarle si da rendere legittima un'opera non sanabile, giacché non è consentito effettuare un simile stratagemma (ex. gr. ritenere le opere eseguite, escluso il sottotetto abitabile cioè la mansarda, quale intervento di ristrutturazione edilizia, per il quale sono ammessi modesti incrementi volumetrici dal P.R.G. e dalle N.T.A., mentre si tratta di una totale difformità, che richiede una "nuova" concessione edilizia (ora permesso di costruire), non rilascabile, in quanto è superato l'indice di cubatura con i modesti ampliamenti);
c) la sanatoria di origine giurisprudenziale non estingue il reato urbanistico a differenza di quanto prescritto dagli artt.13 e 22 l. n. 47 del 1985 (art. 36 T.U.E.D.);
d) bisogna, perciò, accertare se ictu oculi il titolo in sanatoria di origine giurisprudenziale i appaia conforme alla disciplina urbanistica vigente al momento del rilascio;

e) l'utilizzazione delle strutture illegittimamente sanate aumenta il c.d. carico urbanistico, sicché è possibile ripristinare il sequestro, ove la costruzione sia ultimata, sempre se assentita con concessione in sanatoria di origine giurisprudenziale non risultante ictu oculi conforme alla disciplina urbanistica vigente al momento del rilascio;

f) non incide sulla possibilità di eseguire una misura cautelare reale la presentazione dell'istanza per il nuovo condono edilizio (D.L. n. 269 del 2003).

P.Q.M.

Annulla l'ordinanza impugnata con rinvio al Tribunale di Napoli. Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 26 novembre 2003. Depositato in Cancelleria il 9 gennaio 2004