2 234/ 1 6 SND REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE PRIMA SEZIONE PENALE Udienza pubblica del 25/11/2015 Registro generale n. 54358/2014 Sentenza n. 1096/2015 Composta dai Consiglieri: Presidente Dott. HASSINO VECCHIO Dott. Adet Toni Novik Dott. Angela Tardio Dott. Luigi Fabrizio Mancuso Dott. Alessandro Centonze Relatore ha pronunciato la seguente SENTENZA Sul ricorso proposto da: 1) ON AN, nato il [...]; Avverso la sentenza n. 550/2013 emessa il 03/04/2014 dalla Corte di appello di Cagliari, Sezione distaccata di Sassari;
Udita la relazione svolta in pubblica udienza dal Consigliere dott. Alessandro Centonze;
Udito il Procuratore generale, in persona del dott. Giovanni Di Leo, che ha concluso per il rigetto del ricorso;
RILEVATO IN FATTO 1. Con sentenza emessa il 16/04/2013, il G.U.P. del Tribunale di Nuoro giudicava con rito abbreviato AN ON per il tentato omicidio aggravato di GE LI - che si assumeva commesso a Olzai nelle date del 28/12/2011 e del 19/01/2012 - condannandolo, limitatamente al solo episodio delittuoso del 19/01/2012, esclusa l'aggravante dell'uso di sostanze venefiche e della recidiva, alla pena di anni otto e mesi otto di reclusione, oltre alle pene accessorie di legge e al pagamento delle spese processuali. L'imputato, inoltre, veniva condannato al risarcimento del danno in favore della parte civile costituita GE LI, da liquidarsi in separata sede e al pagamento di una provvisionale provvisoriamente esecutiva liquidata in 5.000,00 euro.

2. Con sentenza emessa il 03/04/2014 la Corte di appello di Cagliari, Sezione distaccata di Sassari, giudicando sulle impugnazioni proposte dall'imputato e dal Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Nuoro, confermava la sentenza impugnata, condannando l'appellante al pagamento delle ulteriori spese processuali. In particolare, l'impugnazione proposta dall'imputato AN ON riguardava la condanna intervenuta all'esito del processo di primo grado in relazione all'episodio delittuoso del 19/01/2012; mentre l'impugnazione proposta dal Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Nuoro riguardava l'assoluzione pronunciata dal G.U.P. del Tribunale di Nuoro nel sottostante giudizio in relazione al primo dei due episodi delittuosi, che si era verificato il 28/12/2011. 3. Conclusivamente i Giudici territoriali affermavano la responsabilità del ON per il tentato omicidio di GE LI, commesso 19/01/2012, mediante somministrazione nel vino bevuto dalla persona offesa durante la cena, di farmaci contenenti benzodiazepine, che provocavano nella vittima uno stato ipnotico comatoso, di gravità tale da imporne l'immediato ricovero ospedaliero. In considerazione della ratio decisionis e dell'epilogo rescindente è affatto superflua la illustrazione delle ragioni che hanno sorretto il giudizio dei Giudici territoriali in ordine al merito della responsabilità del ricorrente.

4. Avverso tale sentenza il ON, a mezzo del suo difensore, ricorreva per cassazione, deducendo cinque motivi di ricorso. 2 Con il primo motivo di ricorso si deduceva violazione di legge, in riferimento all'art. 178, comma 1, lett. a), c), cod. proc. pen., così come interpretato dall'art. 6 CEDU, relativamente alla nullità della sentenza di primo grado conseguente all'elusione delle regole sulla natura impregiudicata del giudice di primo grado, in relazione al quale la difesa dell'imputato sollevava incidentalmente questione di legittimità costituzionale. Si evidenziava, in tale ambito, che il G.U.P. del Tribunale di Nuoro che aveva giudicato con rito abbreviato il ON nel processo di primo grado, aveva svolto le funzioni di giudice per le indagini preliminari nel medesimo procedimento, essendosi pronunciato su quattro richieste di proroga delle autorizzazioni a svolgere intercettazioni di comunicazioni telefoniche disposte nel corso delle indagini preliminari. In proposito il ricorrente denunziava l'omesso tempestivo deposito dei provvedimenti adottati dal giudice delle indagini preliminari che comportavano la incompatibilità del Magistrato a giudicare (con rito abbreviato) esso imputato. Con il secondo motivo di ricorso si deduceva violazione di legge, in relazione alla nullità dell'ordinanza che aveva disposto il giudizio abbreviato nei confronti del ON, essendo stata subordinata l'ammissione del rito speciale richiesto all'audizione di sei testi e all'acquisizione di documenti, a fronte delle quali il giudice dell'udienza preliminare ammetteva il giudizio, ma escludeva le prove alle quali la richiesta era stata subordinata, esercitando in tal modo un potere estraneo alle sue prerogative processuali. Con il terzo motivo di ricorso si deduceva violazione di legge, in riferimento all'art. 191 cod. proc. pen., in relazione all'inutilizzabilità degli atti di indagine compiuti dopo la data del 23/04/2013, atteso che il giudizio abbreviato era stato instaurato a seguito di giudizio immediato, con la conseguenza che non potevano ritenersi utilizzabili tutti gli atti posti in essere decorso il termine di novanta giorni dall'iscrizione del ON nel registro di cui all'art. 335 cod. proc. pen., che aveva luogo in data 24/01/2012. Con il quarto motivo di ricorso si deduceva vizio di motivazione, con specifico riferimento ai passaggi argomentativi della sentenza impugnata : riguardanti: gli elementi circostanziali da cui desumere che il ON fosse in possesso e avesse utilizzato in danno della vittima farmaci contenenti benzodiazepine;
gli elementi circostanziali utilizzati per escludere la rilevanza delle prove a discarico addotte dalla difesa dell'imputato ed esplicitate dallo stesso ricorrente nel corso del suo interrogatorio;
la contraddittorietà della motivazione del provvedimento impugnato sotto il profilo della sussistenza di un movente legittimante l'azione delittuosa omicidiaria dell'imputato, in realtà indimostrato;
l'assenza di motivazione del provvedimento impugnato in ordine 3 alla memoria depositata nell'interesse della difesa dell'imputato all'udienza del 20/03/2014. Con il quinto motivo di ricorso, infine, si deduceva violazione di legge, in relazione alla configurazione del tentato omicidio contestato al ON sotto un duplice profilo valutativo, riguardante la sussistenza delle circostanze aggravanti e l'applicabilità dell'art. 56, comma 4, cod. pen. Queste ragioni processuali imponevano l'annullamento della sentenza impugnata. CONSIDERATO IN DIRITTO 1. Il ricorso è fondato in accoglimento del primo motivo di ricorso, che appare assorbente rispetto alle ulteriori doglianze difensive. Con tale doglianza difensiva si deduceva che la dott.ssa Silvia Palmas quale Giudice dell'udienza preliminare del Tribunale di Nuoro che aveva giudicato il Sanzione con rito abbreviato condannandolo per il reato ascrittogli alla pena di - anni otto e mesi otto di reclusione aveva in precedenza svolto le funzioni di Giudice per le indagini preliminari nel medesimo procedimento penale, emettendo quattro decreti di proroga delle intercettazioni telefoniche attivate nei confronti dell'imputato. Лес Deve, in proposito, rilevarsi che tale questione processuale, sollevata, ai sensi dell'art. 36 cod. proc. pen., nel giudizio di appello dalla difesa del ON, era stata risolta negativamente dalla Corte territoriale ordinanza del 09/10/2013, nella quale si evidenziava che «la dichiarazione di ricusazione deve essere formulata prima del compimento dell'atto da parte del giudice e, comunque, non può essere proposta dopo la chiusura del grado del giudizio nel quale si sia asseritamente verificata la causa dedotta, e, quindi, dopo la chiusura del giudizio che si assume pregiudicato>>. Queste conclusioni venivano successivamente ribadite da questa Corte che, rigettando il ricorso avverso il provvedimento della Corte territoriale sulla ricusazione proposta nell'interesse del ON, aveva affermato il seguente principio di diritto, che occorre preliminarmente ribadire: «In tema di ricusazione, nel caso in cui il fatto che vi dà luogo sorge o si apprende, incolpevolmente dopo i termini di cui all'art. 38, comma primo, cod. proc. pen., la presentazione dell'istanza può avvenire entro tre giorni dalla notizia ma, comunque, entro il limite massimo della conclusione del giudizio che si assume pregiudicato, in quanto la causa di ricusazione è per sua stessa natura configurabile soltanto rispetto ad un attività da compiere e non avrebbe senso rispetto ad un atto già espletato». 4 Nello stesso ambito, si rilevava ulteriormente che, nell'ipotesi in cui il fatto che determina l'insorgenza della causa di ricusazione avvenga o comunque si apprenda incolpevolmente dopo i termini di cui all'art. 38, comma 1, cod. proc. pen., la ricusazione può essere proposta entro tre giorni dall'apprendimento della notizia, anche se la possibilità di ricusazione non è assoluta, incontrando un limite massimo invalicabile per la presentazione dell'istanza, che è rappresentato dalla conclusione dell'udienza, nel senso che dopo la sua conclusione, giudice non può più essere ricusato. Ne discendeva che, secondo la Corte di legittimità, esclusa la possibilità di fare valere a posteriori una causa di incompatibilità come motivo di ricusazione del giudice, doveva considerarsi più aderente ai principi ispiratori che informano il sistema processuale, ritenere che tale causa possa eventualmente essere prospettata quale causa di nullità del provvedimento in sede d'impugnazione; il che induceva a escludere profili di effettiva illegittimità costituzionale delle norme che prevedono rigorosi termini di decadenza per la proposizione dell'istanza di ricusazione, come già ribadito dalla giurisprudenza di legittimità in precedenti arresti ermeneutici (cfr. Sez. 3, n. 5472 del 05/12/2013, dep. 2014, Cetrangolo, Rv. 258918). Ми 1.1. Tenuto conto di tale pronuncia di legittimità, alla quale ci si deve necessariamente conformare, nell'ambito della doglianza difensiva proposta quale primo motivo di ricorso, deve escludersi ulteriormente la rilevanza della questione di legittimità proposta in via incidentale dalla difesa del ricorrente ancorché in termini generici rispetto alle previsioni costituzionali asseritamente violate in relazione alla dedotta nullità ai sensi dell'art. 178, comma 1, lett. a), - cod. proc. pen., riguardante la capacità del giudice per le indagini preliminari procedente, in riferimento alla quale si deve innanzitutto richiamare il dictum della decisione di questa Corte, intervenuta sull'istanza di ricusazione della dott.ssa Palmas, che ne escludeva la rilevanza (cfr. Sez. 1, n. 32907 del 02/07/2014, ON, cit.). Deve, in ogni caso, rilevarsi che non è possibile fare valere a posteriori una causa di incompatibilità come motivo di ricusazione del giudice e che, nel caso di specie, tale profilo processuale non può nemmeno farsi valere quale causa di nullità del provvedimento, relativa alla capacità del giudice e rilevante ai sensi dell'art. 178, comma 1, lett. a), cod. proc. pen., conformemente alla giurisprudenza di questa Corte, secondo cui: «L'esistenza di cause di incompatibilità ex art. 34 cod. proc. pen., non incidendo sulla capacità del giudice, non determina la nullità del provvedimento adottato, ma costituisce esclusivamente motivo di ricusazione, che deve essere fatto valere 5 tempestivamente con la procedura di cui all'art. 37 cod. proc. pen.» (cfr. Sez. 6, n. 25013 del 04/06/2013, Shkurko, Rv. 257033). Occorre, dunque, ribadire che non può configurasi alcuna nullità della sentenza emessa dal Giudice dell'udienza preliminare del Tribunale di Nuoro il 16/04/2013 quale conseguenza dell'asserita esistenza di cause di incompatibilità, rilevante ai sensi dell'art. 34 cod. proc. pen., atteso che tali cause, non incidendo sulla capacità del giudice, non sono idonea a determinare la nullità del provvedimento adottato dal giudice ritenuto incompatibile, costituendo esclusivamente motivo di ricusazione, che può essere fatto valere tempestivamente con la procedura di cui all'art. 37 cod. proc. pen. (cfr. Sez. U, n. 5 del 17/04/1996, D'Avino, Rv. 204464; Sez. U, n. 23 del 24/11/1999, dep. 2000, Scrudato, Rv. 215097). Ne discende che la connessa eccezione di legittimità costituzionale, proposta incidentalmente dalla difesa del ON, non è rilevante, dovendosi ritenere tale questione ininfluente rispetto all'esistenza di eventuali cause di incompatibilità. Ли 1.2. Residua l'ulteriore profilo processuale afferente all'omesso avviso di deposito degli atti delle indagini preliminari, con conseguente violazione dell'art. 178, comma 1, lett. c), cod. proc. pen.; profilo, quest'ultimo, sul quale la sentenza di questa Corte che si è richiamata nel paragrafo precedente non interveniva né direttamente né incidentalmente (cfr. Sez. 1, n. 32907 del 02/07/2014, ON, cit.). Nel caso di specie, dunque, si tratta di verificare se l'omesso avviso di deposito degli atti delle indagini preliminari con specifico riferimento ai quattro - decreti autorizzativi delle intercettazioni telefoniche di cui si controverte abbiano o no determinato, in capo al Sanzione, una nullità di ordine generale, rilevante ai sensi dell'art. 178, comma 1, lett. c), cod. proc. pen., riguardante l'intervento, l'assistenza e la rappresentanza dell'imputato e delle altre parti private nonché la citazione in giudizio della persona offesa dal reato e del querelante». Per inquadrare correttamente il passaggio processuale che si sta considerando occorre ricostruire la sequela procedimentale all'esito della quale la difesa del Sanzione veniva a conoscenza del contestuale ruolo di giudice delle indagini preliminari e di giudice dell'udienza preliminare svolto dalla dott.ssa Silvia Palmas nello stesso procedimento penale. Deve, in proposito, rilevarsi che, ricevuta la notifica del decreto di giudizio immediato il difensore di fiducia del ON estraeva copia integrale degli atti contenuti nel fascicolo processuale, tra i quali non risultavano inseriti quattro 6 decreti autorizzativi delle richieste di proroga delle autorizzazioni a svolgere attività di intercettazione di comunicazioni telefoniche disposte nel corso delle indagini preliminari dallo stesso giudice dell'udienza preliminare procedente, la dott.ssa Silvia Palmas. Tali provvedimenti di autorizzazione alla proroga delle intercettazioni telefoniche venivano emessi dalla dott.ssa Palmas in data 04/06/2011 e riguardavano i procedimenti nn. 132, 138, 141 e 142 R.I.T., i cui esiti non venivano depositati dal pubblico ministero al termine delle operazioni di captazione, con la conseguenza di non risultare inseriti nel fascicolo processuale messo a disposizione della difesa del ON dopo la notifica del decreto di giudizio immediato. Questi decreti autorizzativi, infatti, venivano successivamente inseriti nel fascicolo processuale, con nota depositata fuori udienza dal pubblico ministero presso la cancelleria Ufficio G.I.P. in data 08/11/2012, che non veniva ritualmente comunicata alla difesa del ON, rimanendo conseguentemente inseriti in un autonomo faldone processuale non ostensibile all'imputato, che veniva in tal modo pregiudicato in ordine all'esercizio delle sue legittime M prerogative difensive, nei termini censurati dall'art. 178, comma 1, lett. c), cod. proc. pen. Di questi atti processuali, infine, la difesa del ricorrente veniva effettivamente a conoscenza solo dopo la sentenza di primo grado emessa nei suoi confronti G.U.P. del Tribunale di Nuoro il 16/04/2013, a seguito dell'accesso agli atti eseguito dall'avv. Mauro Trogu, quale difensore di fiducia del ON, il 19/09/2013. Eseguendo tale operazione, in particolare, il difensore del ricorrente si rendeva conto dell'esistenza di alcuni fascicoli R.I.T. non digitalizzati e custoditi in un faldone mai messo a disposizione dell'imputato, essendo stati depositati il 07/11/2012 senza alcun avviso rituale. Ricostruita in questi termini la sequela procedimentale è evidente che, nel caso di specie, si è verificata l'omessa notifica all'imputato e al suo difensore della nota depositata fuori udienza dal pubblico ministero, omissione che ha determinato il concretizzarsi di una nullità di ordine generale rilevante ai sensi dell'art. 178, comma 1, lett. c), cod. proc. pen., posta a garanzia dei diritti di difesa dell'imputato, certamente pregiudicati dal difetto di comunicazione in questione, che veniva dedotta tempestivamente dalla difesa del ON, conformemente alla giurisprudenza consolidata di questa Corte (cfr. Sez. 6, n. 28156 del 17/06/2014, Bottino, Rv. 262141). Ci si trova, pertanto, di fronte a una nullità di ordine generale a regime intermedio, rispetto alla quale la parte processuale ha rispettato gli oneri probatori che gravavano sulla sua posizione, consistenti sia nel provare la tempestività della richiesta difensiva indirizzata all'autorità giudiziaria, sia 7 l'omesso rilascio della documentazione afferente al giudizio di primo grado, conseguente all'omessa comunicazione del deposito degli atti in oggetto (cfr. Sez. 2, n. 43772 del 03/10/2013, Bathiri, Rv. 257304). - fermo restando il principio che, diNe discende conclusivamente che regola, il mancato deposito di atti d'indagine non comporta regressione del procedimento nella specie l'omesso deposito dei provvedimenti che - comportavano l'incompatibilità del Magistrato a giudicare l'imputato ha leso il diritto della parte a ricusare il giudice incompatibile epperò il diritto al giusto processo davanti al giudice «terzo» sancito dall'art. 111, secondo comma, prima parte Cost.

2. La doglianza difensiva relativa all'omesso avviso di deposito degli atti conseguente alla notifica del decreto di giudizio immediato, esaminata nel paragrafo precedente, deve ritenersi assorbente rispetto alle ulteriori censure processuali che potranno essere vagliate solo all'esito del nuovo esame da parte del Giudice dell'udienza preliminare presso il Tribunale di Nuoro, emendato dalle patologie processuali cui ci si è riferiti.

3. Queste conclusioni impongono l'annullamento della sentenza impugnata e della sentenza di primo grado emessa il 16/04/2013, cui consegue il rinvio per nuovo esame al Giudice dell'udienza preliminare presso il Tribunale di Nuoro.

P.Q.M.

Annulla la sentenza impugnata e la sentenza di primo grado e rinvia per nuovo esame al Giudice dell'udienza preliminare del Tribunale di Nuoro. Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 25 novembre 2015. Il Consigliere estensore Il Presidente Alessandro CentonzeAlessandroAlenteme Massimo Vecchio Assawno Vecchio DEPOSITATA IN CANCELLERIA 20 GEN 2016 IL CANCELLIERE Stefania FAIELLA 8