Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. PASQUALE REALE - Presidente -
Dott. FRANCESCO FELICETTI - Consigliere -
Dott. LAURA MILANI - rel. Consigliere -
Dott. SALVATORE SALVAGO - Consigliere -
Dott. LUIGI MACIOCE - Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
FISIOTER Srl, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA VIALE CARSO 71, presso l'avvocato ANTONIO CAMPAGNOLA, che la rappresenta e difende, giusta procura in calce al ricorso;

- ricorrente -

contro
TA RI;

- intimato -

e sul 2^ ricorso n.^ 12562/99 proposto da:
TA RI, elettivamente domiciliato in ROMA VIA S. ORSOLA 8, presso l'avvocato TENTORI MONTALTO PAOLO, che lo rappresenta e difende, giusta delega a margine del controricorso e ricorso incidentale;

- controricorrente e ricorrente incidentale -
contro
FISIOTER Srl, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA VIALE CARSO 71, presso l'avvocato ANTONIO CAMPAGNOLA, che la rappresenta e difende, giusta procura in calce al controricorso;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 1034/98 della Corte d'Appello di ROMA, depositata il 31/03/98;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 13/10/2000 dal Consigliere Dott. Laura MILANI;

udito per il ricorrente, l'Avvocato Nucci, con delega, che ha chiesto l'accoglimento del ricorso principale e il rigetto del ricorso incidentale;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Ennio Attilio SEPE che ha concluso per l'accoglimento del ricorso principale e l'inammissibilità del ricorso incidentale condizionato. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con citazione notificata il 9.9.1985 la Fisioter s.r.l. conveniva dinanzi al Tribunale di Roma RI AG, esponendo che:
- quest'ultimo, medico specialista in radiologia, si era impegnato ad assumere la direzione tecnica e la responsabilità della gestione dell'attività radio-diagnostica esercitata da essa Fisioter, per la durata di dieci anni a partire dal 15.1.1983;
- era stata pattuita una penale di L. 40.000.000 per l'inadempimento;
- nel dicembre 1983 il AG aveva manifestato la volontà di recedere dal contratto ed aveva cessato il versamento dei rimborsi cui era tenuto.
Tanto premesso, la società attrice chiedeva la condanna del professionista al pagamento della penale contrattuale, oltre alla somma dovuta, a termini di contratto, a titolo di rimborso della convenzione mutualistica.
Il AG, costituitosi, oltre ad avanzare varie contestazioni in ordine all'inidoneità dei locali e delle attrezzature, formulava eccezione di nullità del contratto per contrasto con norme imperative, con particolare riferimento al divieto, posto dalla legge 23 novembre 1939 n. 1815, di costituire società aventi ad oggetto la prestazione di attività professionale protetta.
Con sentenza 8.4-10.11.1994, il Tribunale di Roma accoglieva la domanda della Fisioter, condannando il AG al pagamento delle somme richieste.
La decisione era totalmente riformata dalla Corte d'appello di Roma che, con sentenza 10.2-31.3.1998, dichiarava la nullità del contratto - qualificato costitutivo di società - intervenuto tra la Fisioter ed il AG, per contrasto con la norma imperativa di cui all'art. 2 della legge n. 1815 del 1939, vigente all'epoca della conclusione del contratto stesso.
Avverso tale sentenza la Fisioter s.r.l. propone ricorso, illustrato da memoria.
Resiste con controricorso RI AG, il quale propone altresì ricorso incidentale condizionato.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Preliminarmente, il ricorso principale e l'incidentale devono essere riuniti, ai sensi dell'art. 335 c.p.c. Con due motivi la ricorrente principale rispettivamente:
1) Denunciando violazione e falsa applicazione dell'art. 2 della legge 23 novembre 1939 n. 1815, nonché contraddittorietà ed insufficienza di motivazione, censura la sentenza impugnata per avere qualificato come contratto di società il rapporto intercorso tra la Fisioter ed il AG, e per aver identificato l'oggetto sociale con lo svolgimento dell'attività professionale protetta. La ricorrente fa presente come l'apporto della Fisioter fosse limitato alla fornitura ed all'organizzazione delle attrezzature di laboratorio (non rileva - contrariamente a quanto ritenuto dai giudici d'appello - se preesistenti o meno) necessarie all'espletamento dell'attività di radiodiagnostica, esercitata esclusivamente dal professionista senza ingerenza alcuna da parte della società. Nè può valere in contrario la circostanza - erroneamente evidenziata nella sentenza impugnata - che il AG si fosse impegnato a trasferire alla Fisioter la convenzione mutualistica con la regione Lazio, essendo pienamente legittima, ai sensi degli artt. 43 e 44 della legge n. 833 del 1978, la titolarità di una convenzione mutualistica in capo ad una struttura (società o altro centro d'imputazione) diversa dalla persona fisica del professionista.
2) Denunciando violazione e falsa applicazione dell'art. 2247 c.c. e dei principi generali sulle società di fatto, nonché
insufficienza e contraddittorietà di motivazione, contesta la configurabilità di società di fatto nel rapporto intercorso tra la Fisioter ed il AG. In proposito fa presente la carenza di elementi essenziali, indispensabili per la ravvisabilità di società di fatto, ed in particolare: a) l'insussistenza di un fondo comune e di un patrimonio sociale, essendo tutte le attrezzature di esclusiva proprietà della Fisioter;
b) l'esclusione per il professionista di qualsiasi alea per le eventuali perdite, essendo le spese determinate in misura forfettaria e costituendo le stesse una detrazione fissa dai proventi dell'attività professionale del AG. La circostanza, poi, che quest'ultimo si fosse impegnato a versare alla Fisioter parte di tali proventi a compenso della disponibilità delle attrezzature del laboratorio rappresenta il sinallagma del rapporto contrattuale atipico instaurato, ma non vale a costituire una società di fatto, della quale mancano i presupposti essenziali. Le censure vanno esaminate congiuntamente, investendo entrambe, sotto vari profili, il problema delle c.d. società di mezzi operanti nell'ambito della professione sanitaria.
Appare innanzi tutto opportuno puntualizzare l'orientamento giurisprudenziale di questa Corte in proposito, ovviamente con riferimento a fattispecie anteriori all'entrata in vigore della legge 7.8.1997 n. 266 che, all'art. 24, ha abrogato l'art. 2 della legge 23.11.1939 n. 1815.
Premessa l'applicabilità del divieto sancito dalla predetta norma alla professione sanitaria, inclusa fra le professioni c.d. "protette", è stato ritenuto (Cass. S.U. n. 9500 del 1997; sez. I, n. 5656 del 1992) che tale divieto non riguardi il caso in cui vi sia - da un lato - una società di capitali, che abbia ad oggetto la fornitura dei mezzi strumentali per l'esercizio dell'attività professionale, e - d'altro lato - il professionista, la cui attività resti nettamente separata e distinta dall'organizzazione dei beni di cui si serve.
Ciò si verifica quando tra la società ed il professionista - che si pongano l'una rispetto all'altro come soggetti chiaramente diversi - intervenga un contratto per effetto del quale la società si obbliga a fornire al professionista tutti i beni strumentali ed i servizi accessori che consentono o facilitano (ma certamente non esauriscono) l'elemento specifico dell'attività professionale, personalmente prestata, e, dall'altro lato, il professionista si impegna a pagare alla società un corrispettivo, in misura fissa ovvero in proporzione dei suoi proventi professionali. Nè la sostanza del rapporto muta, qualora a riscuoterli materialmente provveda, su incarico del professionista, la società stessa e trattenga poi, al momento di riversarglieli, quanto ad essa spettante, anche se un siffatto comportamento potrebbe ingenerare la sensazione che sia la società a ricavare direttamente un utile dall'attività del professionista, al lordo del costo della medesima, e oggetto della società sia, pertanto, l'esercizio in comune (vietato dalla legge) dell'attività professionale: l'equivalenza contabile, infatti, non deve far dimenticare la distinzione sostanziale tra le due ipotesi.
La liceità di un siffatto contratto trova il suo fondamento, nell'autonomia contrattuale, riconosciuta dall'art. 1322 c.c. per tutti quei contratti che, pur non appartenendo ai tipi aventi una disciplina normativa particolare, siano però diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela: e, nella specie, non v'è dubbio che fornire oggi ad un professionista tutti i mezzi, spesso assai costosi (quali, in particolare, quelli necessari per un moderno laboratorio di radiodiagnostica) risponda ad una civilissima esigenza sociale, in quanto consente anche a professionisti non dotati di cospicue risorse economiche di esercitare egualmente la loro professione. D'altro lato, la liceità trova conferma nella constatazione che - rimanendo il professionista l'unico soggetto direttamente in contatto con la propria clientela, che da lui soltanto riceve la prestazione professionale (sia pure grazie ai mezzi fornitigli dalla società) - non viene compromesso il carattere personalissimo che la prestazione deve avere, ne' il correlativo apprezzamento dell'"intuitus personae", ne', in definitiva, il prestigio stesso che la professione "protetta" deve avere per meritare la fiducia del pubblico: cioè nessuno di quei valori a tutela dei quali la legge vieta l'esercizio delle c.d. "professioni protette" nelle forme della società commerciale e anche della semplice impresa. Nelle fattispecie esaminate, del tutto analoghe alla presente, è stata quindi esclusa la sussistenza di rapporto societario tra la società fornitrice delle attrezzature e dei mezzi strumentali - da un lato - ed il professionista - dall'altro - ed è stato configurato un contratto atipico avente i connotati sopra delineati. Ora, la sentenza impugnata, nell'affermare la presenza di società di fatto tra la Fisioter s.r.l. ed il AG, individuandone gli elementi nei rispettivi conferimenti (delle attrezzature e dei materiali da parte della società e dell'attività professionale da parte del professionista, definito socio d'opera) e nella divisione al 50% degli utili di gestione (rappresentati dai proventi dell'attività del professionista) e delle spese, ha omesso di valutare approfonditamente la configurabilità o meno del contratto atipico in casi analoghi ravvisato tra società di capitali e professionista, fornendo - per giustificarne l'esclusione - una motivazione lacunosa ed illogica.
Non si è infatti la corte d'appello soffermata a considerare che i c.d. "conferimenti", così come la c.d. "partecipazione agli utili ed alle spese" sono compatibili con entrambe le configurazioni, sia quella societaria sia quella contrattuale atipica. Anche in questa seconda ipotesi, infatti, la società fornisce i mezzi strumentali per l'esercizio dell'attività del professionista, mentre quest'ultimo si impegna a svolgere la detta attività nei locali e con le attrezzature messe a sua disposizione. Quanto ai proventi, la circostanza che gli stessi vengano percentualmente suddivisi tra la società ed il professionista è egualmente compatibile con entrambe le configurazioni contrattuali, così come le modalità di riscossione degli onorari e d'attribuzione al professionista della quota di sua spettanza, detratte le spese. Inoltre ed in particolare la corte d'appello, nell'affermare la sussistenza di una società di fatto tra la società di capitali ed il professionista, e nell'individuare come oggetto sociale l'esercizio dell'attività professionale protetta, ha mancato di valutare che tale attività veniva svolta esclusivamente e personalmente dal professionista, il quale soltanto entrava in contatto con la clientela, così restando salvaguardato il carattere personalissimo e l'"intuitus personae" della prestazione medica. D'altro lato, le argomentazioni indicate dalla corte d'appello come decisive per escludere la configurabilità dello schema contrattuale atipico sono sorrette da una motivazione che non risponde a criteri di logica e correttezza giuridica. Ed invero, l'elemento della preesistenza dell'organizzazione del laboratorio rispetto alla conclusione del contratto non può ritenersi logicamente costituire il discrimine tra schema societario e schema contrattuale atipico, essendo irrilevante, nell'uno o nell'altro caso, che le attrezzature messe a disposizione del professionista siano già in possesso della società o vengano contestualmente acquisite.
L'altro elemento, indicato nell'impegno del professionista a trasferire alla società la convenzione mutualistica vigente a suo nome, è - per

contro

- privo di giuridica consistenza, in quanto (come chiaramente evidenziato nella citata sentenza delle sezioni unite n. 9500 del 1997), ai sensi degli artt. 43 e 44 della legge n. 833 del 1978, le convenzioni mutualistiche possono intercorrere tra l'amministrazione sanitaria ed "istituzioni private", fra le quali possono annoverarsi anche centri d'imputazione che non si identifichino con la persona fisica che, risultando titolare dei requisiti professionali di legge, è legittimata alla stipulazione. L'obbligo, quindi, contrattualmente assunto dal professionista non può essere utilizzato come argomentazione giuridicamente valida a dimostrare lo svolgimento societario dell'attività professionale, avendo la legge consentito la distinzione tra titolarità della convenzione mutualistica ed esercizio dell'attività professionale. Deve quindi essere accolto il ricorso principale, risultando la motivazione dell'affermata sussistenza della società di fatto lacunosa, da un lato, e, d'altro lato, collegata ad argomentazioni non sorrette da logica e pregio giuridico.
Va ora esaminato il ricorso incidentale condizionato. Per l'ipotesi di accoglimento del ricorso principale, il resistente ripropone le eccezioni, non esaminate dalla corte d'appello perché assorbite, relative a:
1) Nullità del contratto per contrasto con norme imperative sulla tutela del lavoro;

2) Nullità del contratto per assoluta mancanza di causa lecita;

3) Nullità del contratto per il carattere vessatorio delle pattuizioni relative alla ripartizione dei compensi e delle spese;

4) Nullità, per difetto di specifica approvazione scritta, delle clausole onerose e vessatorie, con particolare riferimento alla penale di L. 40.000.000.
Ora, il ricorso incidentale, anche se qualificato come condizionato, deve essere giustificato da un interesse che abbia per presupposto una situazione sfavorevole al ricorrente, ossia la soccombenza: non può essere pertanto proposto dalla parte che sia rimasta completamente vittoriosa nel giudizio di appello, per sollevare questioni che non sono state decise dal giudice di merito perché assorbite dall'accoglimento di altra tesi, avente carattere preliminare, restando comunque salva la facoltà di riproporre tali questioni dinanzi al giudice di rinvio in caso di annullamento della sentenza (ex plurimis: Cass. 10206/1991; 7141/1994; 3463/1997;
7103/1998; 4954/1999; 3908/2000).
Il presente ricorso incidentale condizionato va quindi dichiarato inammissibile, consistendo nella riproposizione di eccezioni di nullità del contratto avanzate in via subordinata e non esaminate dalla corte d'appello in quanto assorbite dall'accoglimento dell'eccezione di nullità formulata in via prioritaria. La sentenza impugnata deve dunque essere cassata, con rinvio, anche per le spese della presente fase del giudizio, ad altra sezione della Corte d'appello di Roma.

P.Q.M.

La Corte
Riunisce i ricorsi.
Accoglie il ricorso principale. Dichiara inammissibile il ricorso incidentale condizionato. Cassa la sentenza impugnata e rinvia la causa ad altra sezione della Corte d'appello di Roma, che provvederà anche in ordine alle spese del giudizio di legittimità. Così deciso in Roma, il 13 ottobre 2000.
Depositato in Cancelleria il 14 febbraio 2001