Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. TERESI Alfredo - Presidente - del 28/02/2013
Dott. FIALE Aldo - Consigliere - SENTENZA
Dott. RAMACCI Luca - rel. Consigliere - N. 534
Dott. GRAZIOSI Chiara - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. ANDREAZZA Gastone - Consigliere - N. 32695/2012
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
PROCURATORE DELLA REPUBBLICA PRESSO IL TRIBUNALE DI CHIETI;

nei confronti di:
DU HE N. IL 07/02/1958;
D'ES AU N. IL 05/09/1967;
inoltre:
DU HE N. IL 07/02/1958;
avverso l'ordinanza n. 73/2012 TRIB. LIBERTÀ di CHIETI, del 21/06/2012;
sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. LUCA RAMACCI;

sentite le conclusioni del PG. Dott. Spinaci Sante rigetto del ricorso Lapadula;
annullamento con rinvio in accoglimento del ricorso del P.M.;
Udito il difensore avv. P. B. Pesacane.
RITENUTO IN FATTO

1. Il Tribunale di Chieti, quale giudice del riesame, con ordinanza del 21.6.2012 ha rigettato il ricorso presentato nell'interesse di DU EL e AU D'ES avverso il decreto di sequestro preventivo emesso in data 11.5.2012 dal Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Vasto e concernente terreni e fabbricati in località Cono a Mare del Comune di Vasto (fg. 40 mapp. 1126, 337, 375, 376, 1276, 1278, 1281, 1132, 1136, 1127, 1139, 1303 ed eventuali particelle da queste generate) nel procedimento a carico di EL DU, AU D'ES, ID LE, EL D'AN, AN LF, AU MA CO AN ZZ, indagati, DU, D'ES, LE, D'AN e AN del reato di cui al D.P.R. n. 380 del 2001, art. 44, lett. c); DU, D'ES e LE del reato di cui al D.P.R. n. 380 del 2001, art. 44, lett. b); DU e D'ES del reato di cui agli artt. 110, art. 61 cod. pen., n. 2, L. n. 241 del 1990, art. 19, comma 6; D'LE di plurime violazioni dell'art. 481 cod. pen. e AN ZZ del reato di cui all'art. 483 cod. pen.. Le condotte ascritte agli indagati concernono la realizzazione di una lottizzazione abusiva posta in essere mediante la costruzione di un complesso immobiliare composto da più corpi di fabbrica per complessivi 8 edifici e 178 appartamenti, con modifica della destinazione di zona e superamento degli indici di densità edilizia, la esecuzione di opere difformi rispetto all'atto concessorio ritenuto illegittimo, la costruzione in assenza di permesso di costruire di muri destinati a contenere i terrapieni artificiali realizzati anche in contrasto con la prevista viabilità di collegamento ed il rilascio di un permesso di costruire in variante illegittimo che, in assenza di un preventivo piano di lottizzazione, consentiva la costruzione di nuovi fabbricati con altezze e numero di piani superiori a quelli consentiti dalle nuove norme tecniche intervenute.

2. Avverso il provvedimento propongono ricorso per cassazione il Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Chieti e DU EL.

3. Il Pubblico Ministero ricorrente deduce, con un unico motivo di ricorso, la violazione di legge, osservando che la misura reale era stata emessa sul presupposto delle due distinte ipotesi di reato riguardanti la lottizzazione abusiva e l'abuso edilizio conseguente la realizzazione del complesso immobiliare in assenza di una convenzione di lottizzazione ed in difformità dai diversi titoli abilitativi succedutisi nel tempo. Per tali ragioni ed al fine di non aggravare le conseguenze dei reati, il sequestro era stato imposto anche ai 31 dei 180 appartamenti in corso di realizzazione già venduti a terzi, poi dissequestrati con altri provvedimenti oggetto di separate impugnazioni.
Rileva che il Tribunale, con un generico riferimento al fumus dei reati ipotizzati, sembra averne escluso la sussistenza rispetto alla lottizzazione abusiva mediante l'apodittica affermazione secondo la quale l'interpretazione dell'art. 117 della norme tecniche di attuazione del PRG del comune di Vasto, nella sua originale formulazione, sarebbe contrastante, così da non potersi escludere la compatibilita dell'uso residenziale, con la destinazione di zona (D7) incorrendo così non soltanto nella violazione dell'art. 321 cod. proc. pen., ma anche nella ulteriore violazione di legge consistente nell'assoluta mancanza di motivazione o nella motivazione meramente apparente.
Aggiunge che, in base alle nuove NTA introdotte nel 2007, integrative di quelle vigenti al momento del rilascio del titolo abilitativo (2001), alla destinazione "turistico residenziale di completamento" si era aggiunta quella residenziale, prevedendo tuttavia la necessità di un piano attuativo, mentre il Tribunale si sarebbe limitato a ritenere non esclusa a priori la destinazione residenziale.
Rileva, a tale proposito, che la richiamata disposizione, nell'originaria formulazione contemplava unicamente gli sui compatibili con la destinazione ricettivo - turistica, escludendo espressamente l'uso residenziale in conformità con quanto stabilito dal D.M. n. 1444 del 1968 per le aree omogenee "D" e che l'intervento insiste in un'area totalmente inedificata e priva di opere di urbanizzazione, avente un'estensione di quasi cinque ettari (dei quali più di due edificabili) ed avrebbe pertanto richiesto, sulla scorta di quanto stabilito dalla L. n. 1150 del 1942, artt. 13 e 28 e dalla L.R. n. 18 del 1983, un piano particolareggiato o un piano di lottizzazione, ma di tali circostanze il Tribunale non avrebbe tenuto conto.
Mancherebbe inoltre ogni considerazione sul fatto che, dalle indagini espletate, era emerso che il progetto approvato non contemplava le aree a standard di cui al D.M. n. 1444 del 1968, art. 3, con conseguente violazione del rapporto tra spazi destinati agli insediamenti residenziali e spazi pubblici o riservati alle attività collettive, verde pubblico o parcheggi.
Osserva, inoltre, che le nuove NTA (oggetto di annullamento da parte del TAR, come ricordato dal G.I.P.) con le quali era stata ampliata la destinazione delle zone D7, stabiliscono comunque, nell'art. 110, che quando la superficie interessata dall'intervento sia uguale o superiore a mq. 5000 è comunque richiesta l'approvazione di un piano attuativo o di lottizzazione e la necessaria convenzione per la cessione delle aree pubbliche.
Conclude osservando che i giudici del riesame avrebbero dovuto considerare tutte le circostanze evidenziate al fine di valutare l'astratta configurabilità della lottizzazione abusiva.

4. Il DU, considerato che il Tribunale, pur escludendo il fumus della lottizzazione abusiva ha comunque ritenuto di mantenere il sequestro sulla base delle residue incolpazioni, deduce, con un primo motivo di ricorso, la violazione dell'art 51 delle NTA approvate nel 2001, rilevando che i giudici del riesame non avrebbero considerato, riguardo alla contestazione sub b), concernente il superamento delle altezze massime ammissibili per gli edifici di tipologia A, che la metodologia di calcolo sarebbe quella di cui al comma 8 del menzionato art. 51, prevista per gli edifici realizzati su terreni in pendio ed espressamente menzionata in ricorso, così omettendo di valutare le specifiche deduzioni sul punto mosse dal ricorrente.

5. Con un secondo motivo di ricorso osserva che la mancata analisi delle suddette deduzioni configura anche la mancanza di motivazione sulla specifica questione di diritto sollevata.

6. Con un terzo motivo di ricorso denuncia la violazione dell'art. 51, commi 2 ed 8 delle NTA con riferimento alla misurazione delle altezze degli edifici di tipologia B, che pure non sarebbe stata oggetto di esame da parte del Tribunale.

7. Con un quarto motivo di ricorso rileva la violazione dell'art. 39 delle NTA, in base al quale andrebbero esclusi dalla volumetria i volumi interrati o seminterrati sulla base delle specifiche indicazioni formulate in ricorso che il Tribunale avrebbe omesso di considerare.

8. Con un quinto motivo di ricorso deduce la mancanza di motivazione sul presupposto che il Tribunale, una volta esclusa la ipotizzabilità della lottizzazione abusiva, avrebbe dovuto meglio specificare le ragioni che giustificavano comunque il mantenimento della misura reale.

9. Con un sesto motivo di ricorso deduce la violazione di legge regionale in relazione alla circostanza che il Tribunale non avrebbe tenuto contro del fatto che, per gli edifici sequestrati, si era ottenuta la modifica della destinazione urbanistica dei sottotetti da superfici calpestagli a superfici abitabili.
10. Con un settimo motivo di ricorso denuncia la violazione di legge in relazione alla contestazione concernente la realizzazione di un muro di contenimento che avrebbe ostacolato la viabilità, rilevando che, avuto riguardo alla data di approvazione del PRG ed all'inerzia dell'amministrazione comunale, doveva ritenersi decaduto il vincolo di inedificabilità per il decorso di un quinquennio ed inapplicabile la norma di salvaguardia di cui alla L. n. 10 del 1977, art. 4 in quanto il tracciato della strada da realizzare era stato nel frattempo deviato, facendo venir meno ogni interferenza con il muro realizzato ed in quanto tale opera sarebbe comunque ammessa nella "zona bianca", perché opera di manutenzione straordinaria. Anche su tale punto mancherebbe, secondo il ricorrente, una specifica motivazione da parte del Tribunale.
11. Con un ottavo motivo di ricorso rileva la violazione del D.P.R. n. 380 del 2001, artt. 22 e 23, in quanto il Tribunale avrebbe erroneamente ritenuto necessario per la realizzazione del muro di contenimento il permesso di costruire mentre, come rilevato nella richiesta di riesame, le opere dovevano ritenersi assentibili mediante d.i.a. o s.c.i.a..
12. Con un nono motivo di ricorso denuncia la mancanza di motivazione, avendo il Tribunale ritenuto che le deduzioni difensive avrebbero dovuto essere trattate nel giudizio di merito. 13. Con un decimo motivo di ricorso lamenta, infine, la violazione dell'art. 117 delle NTA in quanto, pur in presenza di opere conformi alle previsioni dello strumento urbanistico e di titoli legittimi, il Tribunale ha mantenuto il sequestro ipotizzando un'incidenza sul carico urbanistico che sarebbe in realtà insussistente. Entrambi i ricorrenti insistono, pertanto, per l'accoglimento dei rispettivi ricorsi.
14. In data 18.2.2013 sono state depositate in cancelleria memorie difensive da MA IA SA, IA DI NT, NO LO, MB TT e SA IS, proprietari di unità immobiliari qualificatisi come aventi titolo alla restituzione del bene con le quali si richiede dichiararsi inammissibile o rigettare il ricorso del Pubblico Ministero.
CONSIDERATO IN DIRITTO
15. Il ricorso del Pubblico Ministero è fondato.
Il Tribunale del riesame, effettuata una diffusa illustrazione dello svolgimento dei fatti e delle risultanze investigative, ha proceduto ad una sommaria lettura delle Norme Tecniche di attuazione del IAno Regolatore Generale del Comune di Vasto nella formulazione vigente al momento del rilascio del titolo abilitativo, escludendo la astratta configurabilità della lottizzazione abusiva sul presupposto che la possibilità di contrastanti interpretazioni della disposizione tecnica non consentirebbe di escludere "...una vocazione residenziale della zona D7 disciplinata dall'art. 117 disp. att.". La soluzione interpretativa adottata, estremamente semplicistica, si fonda, come correttamente osservato dal Pubblico Ministero ricorrente, su un'affermazione apodittica che non tiene conto delle disposizioni normative richiamate in ricorso e indubbiamente configura, comunque, una ipotesi di motivazione meramente apparente, rientrante, come la mancanza assoluta di motivazione, nella violazione di legge, stante la correlazione con l'inosservanza di precise norme processuali (SS.UU. n. 5876, 13 febbraio 2004. Conf. Sez. 5^ n. 35532, 1 ottobre 2010; Sez. 6^ n. 7472, 20 febbraio 2009;
Sez. 5^ n. 8434, 28 febbraio 2007). 16. Per quanto è dato rilevare dal tenore dei ricorsi e del provvedimento impugnato, il IAno Regolatore Generale del Comune di Vasto è stato approvato con Delibera del Consiglio comunale n. 10 del 28.3.2001, pubblicato sul Bollettino Ufficiale della Regione n. 11 del 30.5.2001. Le Norme Tecniche di Attuazione hanno subito modifiche rispetto all'originaria formulazione mediante l'adozione della deliberazione n. 87 del 23.10.2007, ulteriori modifiche in seguito intervenute hanno portato alla successiva stesura, approvata con Delib. 16 novembre 2010, n. 134.
A seguito dell'intervento del TAR Abruzzo - Pescara (Sezione Prima, sentenze 695, 697 e 700 del 2011) le norme tecniche di attuazione sono state annullate per la mancata sottoposizione alla valutazione ambientale strategica e alla verifica di conformità alla pianificazione sovraordinata, ritenute necessarie, imponendo all'amministrazione tale adempimento entro un termine massimo, trascorso il quale la variante avrebbe perso efficacia con riviviscenza della precedente normativa e obbligo di rideterminarsi. Di tale successione di interventi modificativi il Tribunale non ha tenuto alcun conto, pur avendone dato atto nella descrizione della vicenda richiamando i contenuti di una consulenza in atti e specificando che, al momento del rilascio del permesso di costruire, nel 2005, gli insediamenti residenziali erano espressamente esclusi nella zona D7 dalla NTA allora vigenti, per esservi poi ricompresi nel nuovo testo del 2007.
Tale modifica, a quanto risulta, avrebbe indotto i giudici del riesame a considerare l'intervento sic et simpliciter compatibile con la destinazione di zona, trascurando tuttavia un dato di rilievo, concernente le ulteriori specificazioni fornite dalle NTA, laddove esse consentono la realizzazione di nuovi edifici ad uso residenziale ma nel rispetto di specifici indici, come pure chiarito dal giudice amministrativo (TAR Abruzzo - Sez. Pescara Sez. 1^ n. 173, 11 marzo 2010, citata anche nel ricorso del DU). Analoghe previsioni sono pure contenute nelle NTA approvate nel 2010, che prevedono l'intervento indiretto nelle zone omogenee D7, in cui la superficie coperta dagli edifici esistenti è inferiore ad 1/8 (12,5%) della superficie territoriale e/o la densità territoriale è minore di 1,5 mc/mq ed in quelli che hanno una superficie completamente libera a 5.000 mq.
17. Un ulteriore, significativo e determinante aspetto della vicenda risulta pure trascurato dal Tribunale.
Come è noto, l'attività lottizzatola illegittima si configura, secondo l'ormai consolidata giurisprudenza di questa Corte, non soltanto nel caso in cui l'intervento edilizio non potrebbe essere in nessun caso realizzato per essere le sue connotazioni oggettive in contrasto con previsioni di zonizzazione e/o localizzazione dello strumento generale di pianificazione, non suscettibili di essere modificati da piani urbanistici attuativi, ma anche attraverso qualsiasi utilizzazione del suolo che, indipendentemente dalla entità del frazionamento fondiario e dal numero dei proprietari, preveda la realizzazione contemporanea o successiva di una pluralità di edifici a scopo residenziale, turistico o industriale, che postulino l'attuazione di opere di urbanizzazione primaria o secondaria, occorrenti per le necessità dell'insediamento, oppure in presenza di un intervento sul territorio tale da comportare una nuova definizione dell'assetto preesistente in zona non urbanizzata o non sufficientemente urbanizzata, per cui esiste la necessità di attuare le previsioni dello strumento urbanistico generale attraverso la redazione e la stipula di una convenzione lottizzatoria adeguata alle caratteristiche dell'intervento di nuova realizzazione. Tale ultimo aspetto è stato ribadito anche recentemente (Sez. 3^ n. 34251, 7 settembre 2012, non massimata) richiamando precedenti decisioni nelle quali si era ritenuta configurabile la lottizzazione abusiva anche in mancanza di pianificazione attuativa, per le zone non urbanizzate o per quelle ove preesistono opere di urbanizzazione proporzionalmente insufficienti, sia qualitativamente sia quantitativamente, a soddisfare i bisogni abitativi dei residenti, presenti e futuri (Sez. 3^ n. 12426, 20 marzo 2008; Sez. 3^ n. 37472, 2 ottobre 2008. Conf. Sez. 3^ n. 35880, 19 settembre 2008; Sez. 3^ n. 23646, 13 giugno 2011). Dunque, la totale assenza di urbanizzazione o la parziale urbanizzazione, tale da rendere necessario un raccordo con il preesistente aggregato abitativo ed il potenziamento delle opere d'urbanizzazione, sono elementi determinanti per la configuarabilità della lottizzazione abusiva che avrebbero dovuto essere oggetto di adeguata considerazione da parte dei giudici del riesame, specie in presenza di significativi dati fattuali in tal senso, quale quello, evidenziato nel ricorso del Pubblico Ministero, per cui l'assenza totale di opere di urbanizzazione sarebbe documentalmente dimostrata (f. 9 ricorso, ove si richiama una richiesta di proroga al Comune giustificata dalla complessità di realizzazione delle opere di urbanizzazione).
La sussistenza di una tale situazione avrebbe reso superfluo, ai fini della valutazione sulla astratta configurabilità della lottizzazione, ogni ulteriore apprezzamento.
Occorre pertanto che i giudici del riesame procedano ad un nuovo esame del caso, attenendosi ai principi dianzi richiamati ed esaminando tutti gli aspetti non considerati e, a tal fine, l'ordinanza deve essere annullata con rinvio.
18. Quanto al ricorso del DU, deve osservarsi che lo stesso risulta in parte fondato.
in esso viene lamentata la sostanziale mancanza di motivazione da parte dei giudici del riesame per non aver fornito adeguate risposte alle deduzioni mosse dalla difesa con riferimento all'altezza degli edifici ed ai criteri di misurazione degli stessi, nonché al computo dei volumi interrati e seminterrati (questioni sviluppate, sotto diversi profili, nel primo, secondo, terzo quarto quinto e nono motivo).
A tale proposito va ricordato che la giurisprudenza di questa Corte ha affermato che compito del Tribunale del riesame è pure quello di espletare il proprio ruolo di garanzia non limitando la propria cognizione alla astratta configurabilità del reato, dovendo invece considerare e valutare tutte le risultanze processuali in modo coerente e puntuale esaminando, conseguentemente, non solo le allegazioni probatorie del Pubblico Ministero, ma anche le confutazioni e gli altri elementi offerti dalla difesa degli indagati che possano influire sulla configurabilità e sussistenza del fumus del reato ipotizzato (ex pi. Sez. 3^ n. 27715/2010 cit;
Sez. 3^ n. 26197, 9 luglio 2010; Sez. 3^ n. 18532/2010 cit., con ampi richiami ai precedenti).
Si tratta di argomentazioni che il Collegio condivide e che chiariscono esattamente come il sindacato del Tribunale del riesame, lungi dell'estendersi ad ogni questione prospettata dall'indagato, resta comunque vincolato entro limiti ben precisi, rappresentati dalla effettiva influenza della questione dedotta sulla fondatezza del fumus del reato.
Il principio di diritto è stato conseguentemente riaffermato (Sez. 3^ n. 19331, 17 maggio 2011; Sez. 3^ n. 7242, 25 febbraio 2011 non massimate), con l'ulteriore precisazione che la valutazione richiesta al Tribunale del riesame non può ritenersi dovuta in presenza di qualsiasi allegazione difensiva che si risolva in una mera negazione degli addebiti o in una diversa lettura degli elementi acquisiti, ma solo quando la rilevanza dell'apporto della difesa sia di immediata evidenza ed oggettivamente determinante in relazione al "fumus commissi delicti".
19. Ciò premesso, deve rilevarsi che, sul punto, le doglianze prospettate in ricorso appaiono fondata, poiché le allegazioni che la difesa assume ingiustamente ignorate dai giudici del riesame avrebbero meritato comunque di essere quantomeno considerate, indicando, anche sommariamente ed entro i limiti della cognizione del Tribunale in sede di riesame, le ragioni per le quali le stesse non assumevano rilievo ai fini della decisione, mentre il provvedimento impugnato si limita ad affermare che tale valutazione attiene al merito della contestazione.
L'ordinanza impugnata deve pertanto essere oggetto di annullamento anche sul punto, con rinvio per nuovo esame.
20. A conclusioni diverse deve invece pervenirsi con riferimento al sesto motivo di ricorso, in quanto formulato in termini generici, senza neppure l'indicazione della disposizione che si assume violata, facendosi riferimento ad una non meglio precisata "legge regionale dell'Abruzzo n. 10 e successive modificazioni".
21. Parimenti infondati risultano il settimo e l'ottavo motivo di ricorso. Correttamente il Tribunale ha ritenuto soggetto a permesso di costruire la realizzazione di un muro di contenimento. Questa Corte ha già avuto modo di affermare, infatti, che la realizzazione di tali opere richiede il permesso di costruire, trattandosi di manufatti che si elevano al di sopra del suolo e sono destinati a trasformare durevolmente l'area impegnata, così da configurare un intervento di nuova costruzione (Sez. 3^ n. 35898, 19 settembre 2008), specificando successivamente che la massima si riferisce a qualsiasi muro di contenimento, in considerazione delle rilevanti dimensioni che l'opera in genere assume ed alla modificazione edilizia permanente del territorio che essa determina, senza che assuma rilievo il fatto che l'opera si elevi al di sopra del suolo a monte o a valle, trattandosi di una distinzione che non ha senso in relazione alla funzione del manufatto (Sez. 3^ n. 41425, 14 novembre 2011). La mancanza di valido titolo abilitativo per la realizzazione dell'intervento rende superflue le ulteriori questioni dedotte sul punto.
22. Per quanto riguarda, infine, il decimo motivo di ricorso, valgono le considerazioni svolte in precedenza con riferimento al ricorso del Pubblico Ministero riguardo alla lettura dell'art. 117 della NTA effettuata dal Tribunale del riesame.

P.Q.M.

In accoglimento di entrambi i ricorsi annulla l'ordinanza impugnata e rinvia al Tribunale di Chieti.
Così deciso in Roma, il 28 febbraio 2013.
Depositato in Cancelleria il 21 marzo 2013