Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. DE MAIO Guido - Presidente - del 11/03/2010
Dott. TERESI Alfredo - Consigliere - SENTENZA
Dott. LOMBARDI Alfredo Maria - Consigliere - N. 433
Dott. FRANCO Amedeo - est. Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. GAZZARA Santi - Consigliere - N. 26873/2009
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
D'IO NO, quale legale rappresentante della srl Valentina;

avverso l'ordinanza emessa il 4.5.2009 dal tribunale del riesame di Roma;

udita nella udienza in camera di consiglio dell'11 marzo 2010 la relazione fatta dal Consigliere Dott. Amedeo Franco;

udito il Pubblico Ministero in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Passacantando Guglielmo, che ha concluso per il rigetto del ricorso.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Il GIP del tribunale di Civitavecchia, per quanto qui interessa, con decreto del 2.4.2009 dispose il sequestro preventivo, in danno della srl Valentina, di cui è legale rappresentante D'IO NO, di quattro manufatti funzionali alla attività estrattiva in relazione al reato di cui al D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, art. 44, lett. c), e delle opere estrattive di cava in relazione al reato di cui al D.Lgs.22 gennaio 2004, n. 42, art. 181. La polizia giudiziaria aveva infatti comunicato che mancava la autorizzazione paesaggistica, come richiesto dal D.Lgs. 22 gennaio 2004, n. 42, art. 146 e dalla L.R. n. 27 del 1993, art. 16, comma 4, non essendo sufficiente la sola autorizzazione rilasciata dal consiglio regionale, valida solo per l'esercizio di attività di cava in zone non sottoposte a tutela ambientale.
L'indagato proponeva istanza di riesame limitatamente al sequestro dell'area di cava in riferimento al reato ambientale. Il tribunale del riesame di Roma, con l'ordinanza in epigrafe, respinse la richiesta di riesame osservando: - che il suo compito era limitato all'accertamento dell'esistenza di una attività in zona vincolata senza la autorizzazione paesaggistica;
- che quindi non poteva esaminare l'eccezione difensiva secondo cui l'area in questione si trovava al di fuori delle aree a protezione speciale, dovendo attenersi agli accertamenti del Corpo forestale;
- che nemmeno poteva esaminare l'eccezione secondo cui l'autorizzazione allo scavo era antecedente alla norma che aveva disposto la necessità del nulla osta paesaggistico;
- che era irrilevante la circostanza che l'attività di coltivazione della cava fosse iniziata previo rilascio della prescritta autorizzazione del 31.3.2004, in quanto nella fase cautelare ogni accertamento si esauriva nella presa d'atto della mancanza del nulla osta;
- che pertanto in sede cautelare rilevava solo la astratta configurabilità del reato. L'indagato propone ricorso per cassazione ricordando innanzitutto che con l'istanza di riesame aveva tra l'altro eccepito: - che il nulla osta era stato rilasciato il 24.10.2006 almeno con riferimento al vincolo archeologico;
- che, circa l'assunto secondo cui l'area era vincolata perché gravata da usi civici, la regione il 7.7.2000 aveva autorizzato il mutamento di destinazione d'uso dell'area, da agro- silvo-pastorale, aperta a tutti i cives, ad attività di cava, a destinazione singolare;
- che ciò aveva determinato la soppressione temporanea dei diritti civici e della qualitas civica del bene e conseguentemente era venuto meno anche il vincolo ambientale imposto dalla legge a causa della speciale utilizzazione;
- che tale interpretazione era stata confermata con note del competente organo regionale;
- che solo con la L.R. 9 dicembre 2004, n. 18, entrata in vigore successivamente alla autorizzazione rilasciata dalla regione all'indagato, era stato richiesto il rilascio del nulla osta anche per le aree di uso civico mutate di destinazione d'uso; - che inoltre l'area in questione era stata inserita in ZPS (Zona a Protezione Speciale) in epoca successiva al rilascio della autorizzazione regionale alla coltivazione della cava e che al momento la zona risultava esterna alla ZPS;
- che quindi mancava il fumus del reato ipotizzato e comunque era evidente la buona fede dell'indagato che aveva agito sulla base di una regolare autorizzazione regionale. Ciò premesso, il ricorrente deduce i seguenti motivi:
1) violazione di legge in relazione al fumus del reato ed al periculum in mora;
omessa ed apparente motivazione;
violazione del D.Lgs. 22 gennaio 2004, n. 42, art. 181 e della L. 6 dicembre 1991, n. 394, artt. 6 e 30. Lamenta innanzitutto che il tribunale del riesame ha errato nell'individuare i limiti al suo potere di accertamento del fumus del reato, adottando una tesi smentita dalla recente giurisprudenza di questa Corte, secondo cui il tribunale del riesame deve accertare in concreto l'esistenza del fumus sulla base di una valutazione di tutti gli elementi processuali, ivi compresi quelli forniti dalla difesa. Nella specie le deduzioni difensive si fondavano su dati documentali (quali le deliberazioni regionali) che dovevano essere esaminati e valutati dal tribunale del riesame che avrebbe così potuto verificare come la zona in questione fosse esterna alla ZPS erroneamente individuata dal corpo forestale. Erroneamente pertanto il tribunale ha affermato di doversi obbligatoriamente attenere a quanto accertato dal corpo forestale, rifiutando di operare un banale esame documentale della documentazione fornita dalla difesa che smentiva tale accertamento. Del resto, che l'area in questione fosse esterna alla ZPS, è stato accertato anche dal GIP con l'ordinanza 30.4.2009. Inoltre, il fatto che l'area in questione si trova fuori della ZPS comporta anche l'inesistenza di un periculum in mora, circostanza questa che non è stata presa in considerazione dalla ordinanza impugnata. E difatti l'attuale situazione (esclusione dell'area dalla ZPS) fa venir meno il pericolo di eventuale protrazione delle conseguenze del reato ambientale. D'altra parte, il tribunale del riesame omette totalmente di motivare sul periculum in mora e sui requisiti di attualità e concretezza dello stesso.
Lamenta poi che il tribunale del riesame ha omesso di esaminare anche l'eccezione difensiva secondo cui la autorizzazione allo scavo era anteriore sia alla individuazione dell'area come ZPS sia all'entrata in vigore della legge regionale che ha richiesto il nulla osta paesistico anche per le aree gravate da uso civico e mutate di destinazione d'uso. In proposito infatti il tribunale del riesame si è limitato ad affermare che rilevava solo la mancanza del nulla osta, come accertato dal corpo forestale e comunque a dare una motivazione che costituisce di per sè una negazione del fumus del reato. Ed invero, non è spiegato quale reato commetta un soggetto che inizia una attività estrattiva in forza di una autorizzazione regionale rilasciata sulla base dei presupposti normativi e delle caratteristiche ambientali esistenti, quando poi cambino tale presupposti e caratteristiche e la regione nemmeno chieda la cessazione della attività autorizzata.
Lamenta inoltre che l'ordinanza impugnata non ha preso in considerazione i provvedimenti regionali che confermavano l'interpretazione secondo cui il mutamento di destinazione d'uso delle terre gravate da usi civici comportava, prima della entrata in vigore della L.R. n. 18 del 2004, la non necessità del previo nulla osta paesaggistico.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Il ricorso è fondato.
Esattamente, invero, il ricorrente lamenta che il tribunale del riesame ha errato nell'affermare che il suo sindacato non può investire la fondatezza dell'accusa ma deve limitarsi alla verifica della astratta possibilità di ricondurre il fatto contestato alla fattispecie di reato ipotizzata dall'organo dell'accusa, mentre sarebbe ininfluente il profilo della inesistenza del fumus commissi delicti, sicché la sussistenza del fumus dovrebbe essere accertata solo sotto il profilo della congruità degli elementi rappresentati, che non potrebbero essere censurati in punto di fatto per apprezzarne la coincidenza con le reali risultanze processuali, ma che andrebbero valutati così come proposti dal pubblico ministero. Ed infatti questo principio, che pure a volte era stato affermato da una parte della giurisprudenza di questa Corte, è stato però disatteso innumerevoli volte dalla giurisprudenza più recente, alla quale questo Collegio aderisce, secondo cui il tribunale del riesame, per espletare il ruolo di garanzia che la legge gli demanda, non può avere riguardo solo alla astratta configurabilità del reato, ma deve prendere in considerazione e valutare, in modo puntuale e coerente, tutte le risultanze processuali, e quindi non solo gli elementi probatori offerti dalla pubblica accusa, ma anche le confutazioni e gli elementi offerti dagli indagati che possano avere influenza sulla configurabilità e sulla sussistenza del fumus del reato contestato (cfr., ex plurimis, Sez. 1^, 9 dicembre 2003, n. 1885/04, Cantoni, m. 227.498; Sez. 3^, 16.3.2006 n. 17751; Sez. 2^, 23 marzo 2006, Cappello, m. 234197; Sez. 3^, 8.11.2006, Pulcini;
Sez. 3^, 9 gennaio 2007, Sgadari;
Sez. 4^, 29.1.2007, 10979, Veronese, m. 236193; Sez. 5^, 15.7.2008, n. 37695, Cecchi, m. 241632; Sez. 1^, 11.5.2007, n. 21736, Citarella, m. 236474; Sez. 4^, 21.5.2008, n. 23944, Di Fulvio, m. 240521; Sez. 2^, 2.10.2008, n. 2808/09, Bedino, m. 242650). Il tribunale del riesame ha perciò erroneamente affermato che il suo compito era limitato all'accertamento del dato storico rappresentato dall'esistenza di una attività di cava esercitata in una zona sottoposta a vincolo ambientale e che quindi in quella sede era irrilevante sia la questione che in realtà l'area sarebbe stata al di fuori della zona a protezione speciale, sia la questione che l'autorizzazione ad esercitare la cava era stata comunque rilasciata in data anteriore alla norma che aveva richiesto il nulla osta paesistico.
Sotto il primo profilo, il tribunale del riesame ha ritenuto che esso non potesse compiere accertamenti in fatto e che doveva attenersi esclusivamente ai dati rappresentati dal corpo forestale, secondo il quale si trattava di ZPS, mentre sarebbe spettato solo al giudice della cognizione accertate se la zona in questione rientrasse effettivamente tra quelle vincolate. L'indagato, in particolare, aveva eccepito in primo luogo che non esisteva un vincolo in ragione del fatto che l'area era gravata da usi civici, e ciò perché la regione il 7.7.2000 aveva autorizzato il mutamento di destinazione ad uso di cava, col che erano venuti meno anche gli usi civici e la qualità civica del bene e di conseguenza anche il vincolo ambientale, così come del resto confermato espressamente dal competente organo regionale. Solo successivamente al rilascio della autorizzazione a coltivare la cava era entrata in vigore la L.R. 9 dicembre 2004, n. 18, che richiedeva il rilascio del nulla osta anche per le aree di uso civico mutate di destinazione d'uso. In secondo luogo l'indagato aveva eccepito che l'area in questione era stata inserita nella ZPS solo in epoca successiva al rilascio della autorizzazione regionale alla coltivazione della cava e che comunque al momento l'area risultava esterna alla ZPS. L'indagato aveva di conseguenza eccepito sia la mancanza del fumus del reato ipotizzato sia comunque la sussistenza di un concreto periculum in mora. Tutte queste eccezioni dell'indagato sostanzialmente non sono state nemmeno prese in considerazione e sul loro implicito rigetto l'ordinanza impugnata manca totalmente di motivazione. Per di più, le deduzioni difensive si fondavano su dati documentali oltre che su atti normativi regionali, che avrebbero quindi dovuto essere esaminati e valutati dal tribunale del riesame al fine di verificare - sulla base del confronto tra documentazione prodotta dall'accusa e quella prodotta dalla difesa - se realmente l'area in questione era esterna od interna alla ZPS e se era esatta o errata la contestata localizzazione effettuata dal corpo forestale.
Il tribunale del riesame poi ha anche omesso di esaminare l'eccezione difensiva secondo cui la autorizzazione allo scavo era anteriore sia alla individuazione dell'area come ZPS sia all'entrata in vigore della legge regionale che ha richiesto il nulla osta paesistico anche per le aree gravate da uso civico e mutate di destinazione d'uso. E ciò innanzitutto per la ragione che rilevava solo il fatto che il corpo forestale aveva accertato la mancanza del nulla osta ambientale, mentre il punto da decidere era invece proprio quello se, nel concreto caso in esame, quando fu rilasciata l'autorizzazione, fosse o meno necessario il nulla osta. In secondo luogo, il tribunale del riesame ha affermato che la successiva imposizione del vincolo determinava la necessità, per le attività di modifica del territorio ancora in corso, di un intervento delle autorità competenti per accertare la compatibilità della attività con l'ambiente successivamente sottoposto a vincolo. È evidente la mera apparenza e l'apoditticità di quest'ultima affermazione, con la quale in sostanza si esclude proprio la sussistenza del fumus del reato contestato, ammettendo che all'epoca in cui l'autorizzazione a coltivare la cava era stata rilasciata l'area non era vincolata e quindi non occorreva un previo nulla osta ambientale. Il tribunale poi non ha nemmeno indicato in base a quali norme ha ritenuto che l'autorizzazione a suo tempo rilasciata sarebbe automaticamente decaduta solo perché l'area sarebbe stata nel frattempo soggetta a vincolo e tanto meno ha specificamente motivato sulla eventuale esistenza di provvedimenti della autorità competente che eventualmente avevano disposto la sospensione di efficacia della autorizzazione ovvero avevano richiesto al privato di cessare l'attività autorizzata o di munirsi del nulla osta ambientale. Come già evidenziato tutte queste eccezioni non sono state nemmeno affrontate per la ragione che il tribunale del riesame, invece di esaminare la questione se il nulla osta nel caso di specie fosse stato necessario, ha, con evidente errore di diritto, ritenuto che "ogni accertamento nella presente fase cautelare si esaurisce .. nella presa d'atto della mancanza del nulla osta". L'errore di diritto ha poi determinato una motivazione meramente apparente, e quindi in sostanza una totale mancanza di motivazione su tutte le eccezioni difensive e perciò sulla stessa esistenza del fumus del reato ipotizzato, oltre che del periculum in mora.
L'ordinanza impugnata deve dunque essere annullata con rinvio per nuovo giudizio al tribunale di Roma.

P.Q.M.

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE annulla l'ordinanza impugnata con rinvio al tribunale di Roma.
Così deciso in Roma, nella sede della Corte Suprema di Cassazione, il 11 marzo 2010. Depositato in Cancelleria il 17 maggio 2010