Composta dagli Ill.mi Sigg.:
Dott. LATTANZI GIORGIO PRESIDENTE

1. Dott. DI POPOLO ANGELO CONSIGLIERE

2. Dott. MARASCA GENNARO "

3. Dott. PANZANI LUCIANO "

4. Dott. BRUNO PAOLO ANTONIO "
ha pronunciato la seguente

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
1) UO AE N. IL 02/06/1937;
avverso SENTENZA del 16/05/2002 CORTE APPELLO di MILANO;

visti gli atti, la sentenza ed il procedimento;

udita in PUBBLICA UDIENZA la relazione fatta dal Consigliere PANZANI LUCIANO;

udito il Procuratore Generale in persona del dott. Aurelio Galasso che ha concluso per l'annullamento con rinvio in relazione al secondo e terzo motivo;

udito il difensore Avv. F.M. Costa Angeli.
FATTO E DIRITTO
Con sentenza 16 maggio 2002 la Corte d'appello di Milano confermava la sentenza pronunciata il 12 febbraio 2001 dal GIP del Tribunale di Milano di condanna di UO GA per il reato di bancarotta fraudolenta ex artt. 223, co. 2, n. 1 L. fall., 2621 c.c. per aver, in qualità di amministratore di fatto della s.r.l. DE, dichiarata fallita dal Tribunale di Milano il 6 febbraio 1997, esposto fraudolentemente nei bilanci dal 1991 al 1996 fatti non rispondenti al vero sulle condizioni economiche della società, in particolare capitalizzando costi di esercizio relativi al magazzino progetti (segnatamente: lire 828.000.000 nel 1991; lire 698.000.000 nel 1992; lire 1.000.000.000 nel 1993; 1. 397.89 4.000 nel 1994;

1.723.500.000 nel 1995; lire 1.723.500.000 nel 1996) per valori non corrispondenti al vero, altresì imputandoli al conto patrimoniale attivo "magazzino progetti", anziché iscriverli correttamente nel conto economico, allo scopo di occultare le perdite di esercizio riportate nei singoli periodi contabili.
La Corte d'appello osservava che il UO aveva ammesso i fatti nella loro materialità, sostenendo però la correttezza delle voci attive iscritte in conto patrimoniale in quanto esse costituivano il valore dei progetti di macchinari elaborati e custoditi nel magazzino. Peraltro dalla perizia di stima era emerso che i progetti valevano ben poco. La Corte riteneva inoltre che sussistesse continuità normativa tra la vecchia disciplina dettata dall'art.223, co. 2, n. 1 L. fall. e la nuova disciplina introdotta dal D. lgs. 61/2002. La nuova normativa aveva introdotto un elemento ulteriore nella fattispecie normativa, rappresentato dal nesso causale tra la falsificazione dei bilanci ed il conseguente dissesto della società. Peraltro, ad avviso della Corte, tale elemento ulteriore sussisteva nel caso di specie in quanto la falsificazione dei bilanci aveva consentito che la società proseguisse l'attività intaccando il capitale sociale, tanto da determinare il dissesto ed il conseguente fallimento della DE.
Ha proposto ricorso per cassazione la difesa del UO lamentando con il primo motivo violazione degli artt. 223, co. 2, n. 1 L. fall. e 2621-2622 c.c. Ad avviso del ricorrente non sussiste continuità normativa tra la vecchia e la nuova disciplina, perché il legislatore ha introdotto due elementi specializzanti rappresentati dal dissesto e dal nesso di causalità tra questo e la condotta di falsificazione dei bilanci.
Con il secondo motivo di ricorso il ricorrente lamenta violazione dì legge con riferimento alle norme ora citate perché la sentenza impugnata avrebbe erroneamente valutato la sussistenza del nesso causale tra la condotta falsificatoria ed il dissesto e non avrebbe considerato i limiti quantitativi di punibilità introdotti dagli artt. 2621 e 2622 c.c. nella nuova formulazione. La sentenza impugnata si osserva a quest'ultimo proposito, si è limitata ad osservare che i progetti iscritti al conto patrimoniale della fallita società valevano ben poco, ma non ha svolto alcuna considerazione in ordine al superamento del tetto del 10% introdotto dalla nuova disciplina. La voce di bilancio relativa ai progetti doveva essere esaminata con riferimento all'intera situazione patrimoniale della società, cosa che non è avvenuta perché gli altri dati di bilancio non sono stati esaminati. Anche la valutazione compiuta nella perizia di stima non sarebbe attendibile, perché effettuata dopo il fallimento ed allo scopo di stabilire se i progetti conservavano un valore commerciale. Del tutto diverso poteva essere il loro valore con riferimento ad un'azienda in funzionamento.
Per quanto concerne il nesso di causalità tra falso in bilancio e dissesto si osserva che l'appostazione al conto patrimoniale od al conto economico sarebbe irrilevante, perché ciò che conta è il valore intrinseco dei beni. In secondo luogo la sentenza impugnata avrebbe introdotto un falso sillogismo tra erronea valutazione di una posta di bilancio e perdita del capitale sociale. La Corte avrebbe ignorato che lo stesso curatore del fallimento aveva attribuito il dissesto alla drastica flessione del settore fonderie. Con il terzo motivo di ricorso il ricorrente si duole della mancanza o manifesta illogicità della motivazione in ordine alla ritenuta qualifica di amministratore di fatto del UO. Afferma il ricorrente che la sentenza impugnata ha argomentato tale qualifica dalle dichiarazioni ammissive fatte dall'imputato che ha riconosciuto di aver effettuato le appostazioni in bilancio considerate non veritiere. Si afferma che il ricorrente non avrebbe mai ammesso di aver redatto i bilanci, limitandosi a difendersi in ordine alla veridicità dei bilanci stessi.
Con il quarto motivo il ricorrente lamenta omessa motivazione in ordine alla dedotta corretta imputazione in bilancio del magazzino all'attivo patrimoniale. Afferma che la sentenza impugnata non ha mai preso in considerazione il punto, che formava oggetto dei motivi d'appello.
Le Sezioni Unite di questa Corte con la sentenza 26 marzo 2003, GI e altri, hanno affermato il principio, cui il Collegio ritiene di adeguarsi, secondo il quale la riformulazione degli artt.2621 c.c. e 223, co. 2, n. 1 L. fall. non ha comportato l'abolizione totale dei reati precedentemente previsti, ma ha determinato una successione di leggi, con effetto parzialmente abrogativo in relazione ai fatti commessi prima della riformulazione, che non integrano le nuove fattispecie incriminatrici.
Nel caso in esame l'art. 223, co. 2, n. 1 L. fall. nel nuovo testo dispone che " Si applica alle persone suddette la pena prevista dal primo comma dell'art. 216, se: 1) hanno cagionato, o concorso a cagionare, il dissesto della società, commettendo alcuno dei fatti previsti dagli articoli 2621, 2622, 2626, 2627, 2628, 2629, 2632, 2633 e 2634 del codice civile". La sentenza impugnata ha ritenuto che nel caso di specie il ricorrente avesse cagionato il dissesto della società fallita. Il UO contesta la circostanza e deduce che la Corte d'appello avrebbe erroneamente valutato la sussistenza del nesso causale tra la condotta falsificatoria ed il dissesto. Deduce inoltre che essa non avrebbe considerato i limiti quantitativi di punibilità introdotti dagli artt. 2621 e 2622 c.c. nella nuova formulazione. Com'è noto, infatti, la nuova ipotesi contravvenzionale introdotta dall'art. 2621, co. 3 e 4, nuovo testo dispone che " La punibilità è esclusa se le falsità o le omissioni non alterano in modo sensibile la rappresentazione della situazione economica, patrimoniale o finanziaria della società o del gruppo al quale essa appartiene. La punibilità è comunque esclusa se le falsità o le omissioni determinano una variazione del risultato economico di esercizio, al lordo delle imposte, non superiore al 5% o una variazione del patrimonio netto non superiore all'1 per cento.
In ogni caso il fatto non è punibile se conseguenza di valutazioni estimative che, singolarmente considerate, differiscono in misura non superiore al 10 per cento da quella corretta". Analoga esclusione della punibilità è prevista nell'ipotesi di delitto punibile a querela di parte prevista dall'art. 2622, nuovo testo. La già ricordata decisione delle Sezioni Unite ha ritenuto che la riformulazione dell'art. 2621 c.c. ( ed il discorso evidentemente vale anche per l'ipotesi di cui all'art. 2622) non abbia comportato l'abolizione totale dei reati precedentemente previsti, ma abbia determinato anche in questo caso una successione di leggi, con effetto parzialmente abrogativo in relazione ai fatti commessi prima della riformulazione che non integrano le nuove fattispecie incriminatrici. La sussistenza degli elementi specializzanti introdotti dalla nuova normativa costituisce dunque requisito perché si possa affermare la continuità normativa tra la vecchia e la nuova disciplina e la conseguente punibilità dei fatti pregressi. L'introduzione di un elemento specializzante rispetto alla fattispecie precedentemente prevista dalla norma incriminatrice comporta che il fatto in cui tale elemento specializzante non sia ulteriormente previsto cessi di essere considerato dalla legge come reato, con la conseguenza che in tal caso dovrà trovare applicazione l'art. 2, co. 2, c.p.. La sentenza impugnata ha ritenuto sussistente il nesso di causalità tra la condotta fraudolenta rappresentata dalla realizzazione del falso in bilancio ed il dissesto. Si osserva in senso contrario da parte del ricorrente che l'appostazione del magazzino progetti al conto patrimoniale od al conto economico sarebbe irrilevante, perché ciò che conta è il valore intrinseco dei beni. Si aggiunge che la sentenza impugnata avrebbe introdotto un falso sillogismo tra erronea valutazione di una posta di bilancio e perdita del capitale sociale. La Corte avrebbe ignorato che lo stesso curatore del fallimento aveva attribuito il dissesto alla drastica flessione del settore fonderie. In questi termini la censura è priva di fondamento perché ignora principi fondamentali della tecnica ragionieristica, sussunti dal legislatore nella disciplina della struttura del bilancio secondo il disposto degli artt. 2424 e 2425 c.c. È chiaro che l'imputazione a conto economico incide soltanto sull'utile o sulla perdita di esercizio, mentre l'imputazione a conto patrimoniale incide direttamente sul patrimonio e dunque influisce direttamente sull'integrità del capitale sociale. E se è vero che l'art. 2424, co. 1, lett. B) - Immobilizzazioni - consente l'iscrizione all'attivo del conto patrimoniale dei costi di impianto ed ampliamento ( n. 1) e dei costi di ricerca, sviluppo e pubblicità (n. 2), occorre peraltro che si tratti di elementi patrimoniali destinati ad essere utilizzati durevolmente (art. 2424 bis, co. 1). Diversamente si tratta di meri costi di esercizio che vanno iscritti nel passivo del conto economico e concorrono a formare il risultato di esercizio.
La valutazione compiuta dal giudice di merito in ordine al valore durevole del "magazzino progetti" è poi incensurabile in questa sede in quanto correttamente motivata, avendo la sentenza impugnata fatto riferimento alla valutazione del curatore ed alla perizia di stima in ordine al valore del c.d. "magazzino progetti". Né gli elementi che il ricorrente introduce in senso contrario, per dimostrare l'illogicità della motivazione della sentenza impugnata, appaiono risolutivi. Il fatto che il magazzino progetti sia il risultato di appostazioni in bilanci successivi non esclude la falsità. È anzi nozione di comune esperienza che le società in difficoltà mascherano il dissesto, onde poter continuare a beneficiare del credito di banche e fornitori, attraverso stime edulcorate su poste che si prestano a valutazioni discrezionali. Ed uno degli artifici più consueti è proprio rappresentato dalla capitalizzazione di spese che non hanno utilità pluriennale. La circostanza poi che il curatore nella relazione ex art. 33 L. fall. abbia dato atto che la società fallita, specializzata nella realizzazione di impianti collegati a fonderie, avesse avuto un'attività redditizia sino al momento in cui il settore fonderie non ebbe a subire una flessione, conferma semmai che i progetti di macchinari relativi a tale settore, che era in crisi, non potevano avere un grande valore, perché tali progetti in difetto di investimenti non avevano un reale mercato. Correttamente peraltro il ricorrente si duole che nell'individuazione e valutazione degli elementi specializzanti la cui presenza consente la punibilità nell'ambito delle nuove fattispecie dei fatti precedentemente compiuti, la Corte d'appello non abbia considerato le soglie di punibilità previste dal nuovo testo dell'art. 2621 c.c. Come s'è visto, le Sezioni Unite hanno ritenuto, e questo Collegio non intende discostarsi da tale insegnamento, che la punibilità dei fatti pregressi, oggi previsti dal nuovo art. 2621 c.c., comporti il superamento delle soglie di punibilità previste dalla norma. Per quanto concerne la diversa ipotesi disciplinata dall'art. 223, co. 2, n. 1 L. fall. il legislatore ha fatto riferimento alla condotta di coloro che " hanno cagionato, o concorso a cagionare, il dissesto della società, commettendo alcuno dei fatti previsti dagli articoli 2621, 2622, 2626, 2627, 2628, 2629, 2632, 2633 e 2634 del codice civile". Potrebbe dunque ritenersi, in astratto, che parlando di "fatti" si sia voluto far riferimento alla mera condotta materiale considerata dalle norme oggetto del rinvio, purchè idonea a cagionare il dissesto della società. Sotto tale prospettazione interpretativa, le soglie di punibilità non sarebbero elemento costitutivo del reato di bancarotta fraudolenta, e non svolgerebbero pertanto la funzione di elemento specializzante e non inciderebbero sulla punibilità dei fatti pregressi.
Si noti che con la riformulazione degli artt. 2621 e 2622 c.c. il legislatore ha inteso prendere posizione nel pregresso dibattito in ordine alla punibilità del c.d. falso qualitativo. Le soglie di punibilità comportano che non qualsiasi immutatio veri compiuta in sede di redazione del bilancio integri gli estremi dell'illecito penale. Occorre che siano superati limiti quantitativi che il legislatore ha ancorato al risultato economico di esercizio o al patrimonio netto. Più in generale occorre che falsità o le omissioni alterino in modo sensibile la rappresentazione della situazione economica, patrimoniale o finanziaria della società o del gruppo al quale essa appartiene.
Questi vincoli non valgono peraltro a rendere lecite le falsità od omissioni che rimangano al di sotto delle soglie di punibilità. Le Sezioni Unite civili di questa Corte con sentenza 21 febbraio 2000, n. 27, (in Le società, 2000, 5, 560) hanno affermato il principio per cui il bilancio d'esercizio di una società di capitali, che violi i precetti di chiarezza e precisione dettati dall'art. 2423, secondo comma, c.c. (anche nel testo anteriore alle modificazioni apportate dal D. Lgs. 9 aprile 1991, n. 127), è illecito, ed è quindi nulla la deliberazione assembleare con cui esso sia stato approvato, non soltanto quando la violazione della normativa in materia determini una divaricazione tra il risultato effettivo dell'esercizio (o il dato destinato alla rappresentazione complessiva del valore patrimoniale della società) e quello del quale il bilancio dà invece contezza, ma anche in tutti i casi in cui dal bilancio stesso e dai relativi allegati non sia possibile desumere l'intera gamma delle informazioni che la legge vuole siano fornite per ciascuna delle singole poste iscritte.
Sul piano della mera interpretazione letterale, sarebbe pertanto plausibile un'interpretazione dell'art. 223, co. 2, n. 1 L. fall. che svincolasse la punibilità per i "fatti" ivi previsti dal superamento delle soglie di punibilità. In questo modo sarebbe punibile il falso qualitativo che in concreto avesse provocato il dissesto della società, come nel caso ad esempio della falsità od omissione da cui fosse derivato il discredito per la società con conseguente perdita del credito e susseguente fallimento. Vi sono peraltro argomenti esegetici che militano in senso contrario alla soluzione possibile sul piano della mera interpretazione letterale. Anzitutto va osservato che il nuovo testo dell'art. 223, co. 2, n. 1 L. fall. è stato introdotto da quel medesimo D. Lgs. 11 aprile 2002, n. 61, che ha rinnovato la disciplina del falso in bilancio, dettando il nuovo testo degli artt. 2621 e 2622 c.c. Non risulta né dal testo del decreto legislativo, primo frutto della delega in tema di riforma societaria, né dalla relazione che l'ha accompagnato che il legislatore abbia inteso far riferimento a fattispecie diverse nel disciplinare la responsabilità penale per il falso in bilancio, se non nel senso di introdurre un più grave trattamento sanzionatorio quando il fatto abbia cagionato il dissesto e sia stato dichiarato il fallimento. In secondo luogo il legislatore nel modificare il testo dell'art. 223, co. 2, n. 1 L. fall. ha utilizzato la formula che già in precedenza era stata adottata dal legislatore del 1942. La norma infatti nel precedente testo puniva la condotta degli amministratori, direttori generali, sindaci e liquidatori che avessero commesso "..alcuno dei fatti preveduti dagli artt. 2621, 2622, 2623, 2628, 2630 co. 1 c.c.". E nel dibattito dottrinale e giurisprudenziale relativo alla vecchia figura di reato, non si dubitava che il rinvio operato dall'art. 223 fosse all'intera fattispecie incriminatrice prevista dagli artt. 2621 e seguenti, discutendosi semmai sulla natura del fallimento, se elemento costitutivo del reato di bancarotta fraudolenta o circostanza aggravante dei reati societari.
Non deve infine trascurarsi che il legislatore nel disegnare con maggior precisione le falsità ed omissioni penalmente rilevanti ai fini della sussistenza delle fattispecie di reati societari oggetto di riforma e nell'introdurre le soglie di punibilità, ha inteso con chiarezza restringere il margine di discrezionalità rimesso all'interprete in ossequio ad un'applicazione più rigorosa del principio di legalità. Sarebbe contraddittorio con tale presupposto il ritenere che proprio nel disegnare la nuova fattispecie incriminatrice prevista in tema di bancarotta fraudolenta, anche qui configurando un reato di evento legato alla causazione del dissesto, si sia voluto conservare margini di discrezionalità all'interprete preclusi quando è questione dell'applicazione di sanzioni di gran lunga minori. In conclusione deve affermarsi che sussiste la punibilità della condotte di falsità e delle omissioni previste dagli artt. 2621 e ss. c.c. poste in essere prima della riforma introdotta con il D. lgs. 61/2002, quando non solo ne sia conseguito il dissesto, ma anche siano state superate le soglie di punibilità previste dalla nuova disciplina.
La sentenza impugnata non ha in alcun modo preso in considerazione l'elemento in parola. Va anzi osservato che nel capo d'imputazione si fa riferimento all'aver esposto fraudolentemente nei bilanci dal 1991 al 1996 fatti non rispondenti al vero sulle condizioni economiche della società, in particolare capitalizzando costi di esercizio relativi al magazzino progetti (segnatamente: lire 828.000.000 nel 1991; lire 698.000.000 nel 1992; lire 1.000.000.000 nel 1993; 1. 397.89 4.000 nel 1994; 1.72 3.500.000 nel 1995; lire 1.72 3.500.000 nel 1996) per valori non corrispondenti al vero, altresì imputandoli al conto patrimoniale attivo "magazzino progetti", anziché iscriverli correttamente nel conto economico, allo scopo di occultare le perdite di esercizio riportate nei singoli periodi contabili.
Il capo d'imputazione contiene soltanto l'ammontare dei costi illegittimamente capitalizzati per ciascun esercizio. Non sarebbe possibile raffrontare questi dati con il risultato d'esercizio o con il patrimonio netto per verificare se risultino superate le soglie di punibilità. Per altro verso la sentenza impugnata non offre alcun elemento per verificare se le soglie di punibilità siano state superate o meno, e ciò ha fatto puntuale oggetto delle censure sollevate in questa sede dal ricorrente.
Le Sezioni Unite di questa Corte con la già ricordata sentenza 26 marzo 2003, GI e altri, hanno precisato che nel caso in cui sia configurabile continuità normativa tra l'originaria fattispecie incriminatrice e quella riformulata, quando dalle decisioni di merito non risultino accertati, nel rispetto del contraddittorio tra le parti, gli elementi costitutivi delle nuove fattispecie incriminatrici, la Cassazione deve annullare senza rinvio la sentenza impugnata perché il fatto non è più previsto dalla legge come reato.
A tale pronuncia è pertanto doveroso addivenire, rimanendo assorbiti gli ulteriori motivi di ricorso.

P.Q.M.

La Corte annulla senza rinvio l'impugnata sentenza perché il fatto non è più previsto dalla la legge come reato.
Così deciso in Roma, il 23 aprile 2003.
DEPOSITATO IN CANCELLERIA IL 27 MAGGIO 2003.