F2441 /1 5 41 REPUBBLICA ITALIANA In nome del Popolo Italiano : LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE TERZA SEZIONE PENALE 0871 Composta da Sent. n. 2759 Claudia Squassoni - Presidente - sez. UP 09/10/2014 - Relatore - Vito Di Nicola R.G.N. 42116/2013 Gastone Andreazza Andrea Gentili VI Pezzella DEPOSITATA IN CANCELLERIA ha pronunciato la seguente 20 GEN 2015 IL ILA ELLIERE SENTENZA Luana MLuana Mariani O * N sul ricorso proposto da D'NO ER, nata a [...] il [...] OB ZI, nato a [...] il [...] avverso la sentenza del 30/01/2013 della Corte di appello di L'Aquila; visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso;
udita la relazione svolta dal consigliere Vito Di Nicola;
udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore generale Aldo Policastro, che ha concluso chiedendo l'annullamento con limitatamente alla pena;
udito per il ricorrente l'avv. Roberto Tinari che concluso chiedendo l'accoglimento del ricorso;
RITENUTO IN FATTO 1. La Corte di appello di L'Aquila, con la sentenza in epigrafe, ha riformato la la decisione resa dal Tribunale della medesima città nei confronti di ER D'NO - assolvendola dai reati a lei ascritti, ad eccezione delle cessioni a AR AT e IE SP, per non aver commesso il fatto, rideterminando la pena per le residue imputazioni in anni uno e mesi uno di reclusione ed euro 3.100,00 di multa - ed ha confermato la sentenza emessa dal predetto Tribunale nei confronti di ZI OB che era stato condannato alla pena di anni uno e mesi tre di reclusione ed euro 3.300,00 di multa. Nei confronti di entrambi i ricorrenti era stata riconosciuta l'ipotesi prevista dall'art. 73, comma 5, d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309. In particolare a ER D'NO si rimproverava il reato previsto dagli artt. 81 cod. pen. e 73 DPR 309 del 1990 in quanto, in più occasioni, in concorso con VI RO, nei confronti del quale si è proceduto separatamente, con più azioni esecutive del medesimo disegno criminoso, deteneva, non per uso personale e cedevano dosi di sostanza stupefacente del tipo eroina a AR AT, IE SP ed altri tossicodipendenti non identificati;
acquistava e a v deteneva, in concorso con VI RO e MA NC che materialmente la custodiva e che veniva tratto in arresto in data 3 giugno 2008, fatto per il quale nei confronti del predetto si procedeva separatamente, sostanza stupefacente del tipo eroina per circa grammi 17 a fini di spaccio;
cedeva, in concorso con VI RO ed SP IE, quantità imprecisate di metadone che detenevano in quanto sottoposti a terapia presso il locale SERT. In L'Aquila fino al 1° settembre 2008 con la recidiva ex art. 99 cod. pen. A ZI OB si addebitava il reato previsto dagli artt. 81 cod. pen. e 73 DPR 309/90 in quanto cedeva, in più occasioni, a IE SP dosi di sostanza stupefacente del tipo cocaina nonché quantitativi imprecisati di : metadone. In L'Aquila nel periodo aprile-maggio 2008 e con la recidiva reiterata infraquinquennale ex art. 99, IV comma, cod. pen. E 2. Per l'annullamento dell'impugnata sentenza ricorre personalmente ER D'NO e, tramite il proprio difensore, ZI OB.

2.1. ER D'NO affida il gravame a tre motivi con i quali deduce l'inosservanza e l'erronea applicazione della legge penale (art. 606, comma 1, lett. b) cod. proc. pen.) con riferimento alla ritenuta sussistenza del reato, sul rilievo che i Giudici del merito avrebbero affermato la responsabilità ricorrendo ad un mero sillogismo e presumendo la conoscenza da parte sua delle condotte illecite commesse, a sua insaputa, materialmente dai coimputati (primo motivo); la mancata concessione delle attenuanti generiche (secondo motivo); la mancata 2 concessione dell'attenuante della minima partecipazione ex art. 114 cod. pen. (terzo motivo).

2.2. ZI OB affida il gravame a due motivi con i quali deduce l'inosservanza e l'erronea applicazione della legge penale e l'inosservanza delle : norme processuali stabilite a pena d'inutilizzabilità (art. 606, comma 1, lett. b) e c), cod. proc. pen.) per essere stata la condanna fondata sulle dichiarazioni rese dalla coimputata IE SP sentita come testimone e non invece come imputata di reato connesso alla presenza del difensore (primo motivo); la manifesta illogicità e contraddittorietà della motivazione nonché la violazione del diritto di difesa (art. 606, comma 1, lett. c) ed e), cod. proc. pen.) per essere stato il capo di imputazione modificato nel corso del dibattimento con lo spostamento della data del commesso reato dal 2005 al 2008 ed essendo stato motivato il giudizio di responsabilità sul rilievo che l'impossibilità di accertare i cessionari della sostanza stupefacente e le modalità delle singole cessioni non costituisse impedimento per l'affermazione di responsabilità. CONSIDERATO IN DIRITTO von 1. I ricorsi sono infondati.

2. Quanto al primo motivo del ricorso di ER D'NO, la Corte territoriale ha precisato come i testi AT ed SP abbiano riferito di aver acquistato sostanze stupefacenti direttamente dalla ricorrente. Le modalità di confezionamento delle bustine (la droga era contenuta all'interno di involucri di plastica) e la circostanza che, in cambio della consegna della bustina, la D'NO ricevesse del denaro hanno indotto la Corte distrettuale a ritenere provata la consapevolezza della cessione agli acquirenti di sostanza stupefacente da parte della D'NO. Peraltro, AR AT ha ammesso di aver parlato esplicitamente di stupefacenti con ER D'NO. Ne consegue come la decisione del Giudice del merito sia logicamente ed adeguatamente motivata e la prova cessione di sostanze stupefacenti da parte della D'NO è tratta dalle testimonianze degli acquirenti senza ricorso ad alcuna presunzione. Il motivo è dunque infondato posto che alcuna obiezione è stata mossa dalla ricorrente alla ratio decidendi che ha fondato la responsabilità sulle precise prove orali puntualmente indicate nella motivazione del provvedimento impugnato. 3 3. Parimenti infondati sono il secondo ed il terzo motivo di gravame presentati da ER D'NO che, in quanto collegati, possono essere congiuntamente esaminati. La Corte d'appello ha negato la concessione delle attenuanti generiche in considerazione dell'entità dei fatti e dei precedenti penali riportati dalla ricorrente ed ha escluso la condotta di minima partecipazione sul rilievo che l'imputata, collaborando con il fidanzato VI RO nella gestione del suo "fiorente mercato", ha fornito un contributo importante e costante, che si è materializzato in plurime consegne della sostanza stupefacente agli acquirenti. In entrambi i casi, il diniego della concessione delle attenuanti fonda sulla ricostruzione di specifici elementi ritenuti ostativi all'integrazione delle fattispecie circostanziali reclamate e le critiche della ricorrente si risolvono in rilievi fattuali e in proposizioni meramente assertive (i fatti sarebbero modesti ed il ruolo ricoperto sarebbe di esigua rilevanza) il cui esame, implicando accertamenti di fatto rientranti nella competenza esclusiva del giudice del merito, non consente il sindacato di legittimità in presenza, come nella specie, di una motivazione adeguata e priva di vizi logici. va 4. Infondati sono anche i motivi di gravame proposti da ZI OB.

4.1. Quanto al primo motivo, concernente la ritenuta inutilizzabilità delle dichiarazioni rese in dibattimento da IE SP sul rilievo che la stessa è stata escussa come testimone, e non ai sensi dell'art. 197 bis cod. proc. pen., la Corte territoriale ha evidenziato che dall'esame degli atti inseriti nel fascicolo per il dibattimento non emergeva la sussistenza di alcuna delle condizioni previste dall'art. 197 bis cod. proc. pen., essendo stata l'SP chiamata a rispondere di taluni episodi di cessione di sostanza stupefacente non connessi sotto il profilo oggettivo, soggettivo o probatorio con i fatti contestati a ZI OB in quanto si trattava di distinti episodi di cessione di sostanza stupefacente emersi nel corso della medesima indagine e scoperti, di volta in volta, attraverso le intercettazioni telefoniche. ' L'obiezione del ricorrente, sul punto, è aspecifica perché egli si limita, senza offrire alcun elemento, a prospettare la sussistenza di una connessione tra i fatti di reato, sul presupposto che gli stessi soggetti, nelle medesime circostanze, acquistavano e, subito dopo, cedevano la sostanza stupefacente in precedenza da loro ricevuta. Si tratta di un'affermazione che non trova riscontro né nel testo del provvedimento impugnato, né da atti specificamente richiamati nel ricorso e né dagli atti cui questa Corte ha avuto accesso in considerazione della natura processuale del vizio denunciato. 4 In altri termini, non è emerso (né il ricorrente ha indicato precisi elementi in tal senso) che l'SP avesse acquistato stupefacente dal ricorrente per rivenderlo anziché per farne solo uso personale. : In tale ultimo caso, l'acquirente di modiche quantità di sostanze stupefacenti, nei cui confronti non siano emersi elementi indizianti di uso non personale, così come deve essere sentito nel corso delle indagini preliminari come persona informata dei fatti, essendo irrilevante, a tal fine, che egli possa essere soggetto a sanzione amministrativa per l'uso personale, derivando da ciò la utilizzabilità delle dichiarazioni rese in tale veste (Sez. U, n. 21832 del 22/02/2007, Morea, Rv. 236370), allo stesso modo e alle medesime condizioni, l'acquirente di modiche quantità di sostanze stupefacenti assume la qualità di teste ed in tale veste deve essere sentito in dibattimento con riferimento alle circostanze di tempo, di luogo e di persone dell'intervenuto acquisto. Ne consegue che correttamente la Corte territoriale ha ritenuto che IE SP nel corso dell'istruttoria dibattimentale dovesse essere escussa come testimone, non sussistendo alcuna ragione di incompatibilità con l'espletamento di tale ufficio.

4.2. Quanto al secondo motivo del ricorso OB, la doglianza è di difficile ven comprensione. Nel corso del primo giudizio, il pubblico ministero, quanto alla data di consumazione del reato, ha modificato il capo d'imputazione contestato al ricorrente inserendo la seguente espressione "aprile - maggio 2008". La difesa di ZI OB ha eccepito che questa modifica dell'iniziale contestazione non avrebbe consentito al prevenuto di formulare richiesta di riti alternativi, avendo deciso di procedere con il rito ordinario in relazione all'originaria imputazione, che indicava come anno di consumazione dei reati il 2005. Il pubblico ministero, nel modificare la contestazione, aveva precisato che da tutti gli atti di indagine i fatti contestati a ZI OB risultano avvenuti nell'anno 2008. La Corte territoriale ha quindi ritenuto si versasse pienamente nell'ipotesi prevista dall'art. 516 cod. proc. pen., così come integrato dalle pronunce costituzionali (Corte cost. sent. n. 265 del 1994) e, dunque, l'imputato, al quale era stato ritualmente notificato il verbale a norma dell'art. 520 cod. proc. pen., poteva alla prima udienza successiva formulare la richiesta di riti alternativi, che la modifica del capo d'imputazione non precludeva. Il ricorrente ora non si duole di ciò, ossia che gli siano stati preclusi attraverso la modifica dell'imputazione i riti alternativi, quanto della circostanza che la prova della responsabilità non potesse desumersi dalla testimonianza di chi non ricordasse l'epoca delle cessioni di droga. 5 Tuttavia, sul punto, la Corte d'appello ha fornito un risposta congrua, e neppure specificamente censurata, avendo affermato che la circostanza che la teste non avesse saputo individuare ed indicare in modo preciso i giorni in cui ricevette la sostanza stupefacente dal ricorrente fosse del tutto comprensibile per una persona tossicodipendente che, avendo fatto uso assiduo di droga, non fosse, a distanza di anni, in grado di ricostruire i singoli episodi di cessione, ma di avere solo il ricordo degli acquisti di sostanze stupefacenti da una determinata persona. Ne consegue che, al cospetto di una adeguata e logica motivazione in tal senso, la doglianza deve ritenersi del tutto infondata.

5. Va affrontata un'ultima questione non sollevata con i ricorsi ma rilevabile d'ufficio. Secondo il Collegio lo ius superveniens non produce effetti sul trattamento sanzionatorio praticato nel caso specifico con riferimento alle posizioni dei rispettivi ricorrenti. La pena è stata, all'evidenza, contenuta nei limiti edittali previsti dalla nuova normativa (D.L. 20 marzo 2014, n. 36 conv. in legge 16 maggio 2014, n. 79) va che, in tema di stupefacenti, ha trasformato, ribadendo quanto già disposto con il D.L. n. 146 del 2013 (conv. in legge n. 10 del 2014), il fatto di lieve entità previsto dall'art. 73, comma 5, del d.P.R. n. 309 del 1990, da circostanza attenuante in ipotesi autonoma di reato, con previsione di un regime sanzionatorio complessivamente più favorevole per la riduzione dei limiti edittali massimi e minimi della pena detentiva e di quella pecuniaria. Ciò non implica che per i reati commessi prima della data di entrata in - : vigore del D.L. 20 marzo 2014, n. 36 (conv. in legge 16 maggio 2014, n. 79) – - la pena applicata debba ritenersi per ciò solo illegale, dovendosi escludere una tale evenienza qualora essa sia stata commisurata, come nel caso di specie, in misura prossima al minimo edittale a condizione che, nella concreta determinazione, il Giudice del merito non abbia avuto come parametro di riferimento esclusivamente il minimo della pena perché, in tale caso, l'abbassamento edittale del minimo per effetto dello ius superveniens comporta necessariamente una rimodulazione del trattamento sanzionatorio, la cui rivisitazione invece non è necessaria quando, nell'ambito della forbice edittale, il : Giudice attribuisca al fatto un disvalore tale da renderlo meritevole della pena ritenuta di Giustizia e che "allora" come "ora", essendo la sanzione radicata al disvalore complessivo del fatto che rimane immutato quanto al suo accertamento ed alla personalità di chi lo ha commesso, sarebbe insuscettibile di rideterminazione, salvo l'incidenza dell'obbligo della motivazione nei casi in cui la variazione della forbice edittale renda la pena applicata lontana dal minimo e 6 più ravvicinata al massimo edittale previsto dal trattamento astratto di maggiore favore dovuto allo ius superveniens. La giurisprudenza di questa Corte è, infatti, consolidata nel ritenere che, in tema di determinazione della pena, quanto più il giudice intenda discostarsi dal minimo edittale, tanto più ha il dovere di dare ragione del corretto esercizio del proprio potere discrezionale, indicando specificamente, fra i criteri oggettivi e soggettivi enunciati dall'art. 133 cod. pen., quelli ritenuti rilevanti ai fini di un tale giudizio (Sez. 6, n. 35346 del 12/06/2008, Bonarrigo ed altri, Rv. 241189), tant'è che l'irrogazione di una pena base pari o superiore alla media edittale richiede una specifica motivazione in ordine ai criteri soggettivi ed oggettivi elencati dall'art. 133 cod. pen., valutati ed apprezzati tenendo conto della funzione rieducativa, retributiva e preventiva della pena (Sez. 3, n. 10095 del 10/01/2013, Monterosso, Rv. 255153) e ciò in sintonia con la giurisprudenza costituzionale sull'art. 27, comma 3, Cost. Nel caso di specie, l'art. 73, comma 5, legge stup., come modificato D.L. 20 marzo 2014, n. 36 (conv. in legge 16 maggio 2014, n. 79), prevede una pena edittale minima di sei mesi di reclusione ed euro 1.032,00 multa e una pena massima di quattro anni di reclusione ed euro 10.309,00 di multa sicché, posto che i Giudici del merito non hanno indicato in motivazione di voler applicare il minimo della pena ma l'hanno autonomamente determinata tra il minimo (che era di anni uno di reclusione ed euro 3.000,00 di multa) ed il massimo (che era di anni sei di reclusione ed euro 26.000,00 di multa), la pena rispettivamente irrogata, con riferimento peraltro al reato continuato, di anni uno e mesi uno di reclusione ed euro 3.100,00 di multa e di anni uno e mesi tre di reclusione ed euro 3.300,00 di multa deve ritenersi, confermandosi al di sotto della media edittale e lontana dal massimo, pena legale e pertanto non suscettibile di successiva rideterminazione per effetto dello ius superveniens, essendo sorretta da una congrua ed adeguata motivazione. I ricorsi vanno pertanto rigettati e i ricorrenti condannati al pagamento delle spese processuali.

P.Q.M.

Rigetta i ricorsi e condanna ciascun ricorrente al pagamento delle spese processuali. Così deciso il 09/10/2014 Il Presidente Il Consigliere estensore Claudia Squassoni Vito Di Nicola Vedle Serr ито сигма 7 IL CANCELLIERE Luana Mariani