Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. GEMELLI Torquato - Presidente - del 17/01/2004
Dott. MOCALI Piero - Consigliere - SENTENZA
Dott. SANTACROCE Giorgio - Consigliere - N. 463
Dott. RIGGIO Gianfranco - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. PEPINO Livio - Consigliere - N. 20838/2003
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
Procuratore della Repubblica di Tolmezzo;

contro l'ordinanza 16 aprile 2003 del Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Tolmezzo emessa nei confronti di:
1) RA OM, n. in Romania il 19 aprile 1960;
visti gli atti;

sentita la relazione svolta dal Consigliere Dott. Livio Pepino;

lette le conclusioni del Procuratore Generale Dr. Loreto D'Ambrosio che ha chiesto l'annullamento senza rinvio della ordinanza impugnata. OSSERVA

1. Con ordinanza 16 aprile 2003, il giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Tolmezzo ha respinto la richiesta di convalida dell'arresto di RA OM, indagato per il reato di cui all'art. 12, co. 1^, decreto legislativo n. 286/1998, per essere stato colto alla guida di un'auto con a bordo cittadini rumeni, nell'atto di entrare in Austria. Ha osservato il gip che le concordi dichiarazioni delle persone trasportate e i dati oggettivi accertati dimostrano che la destinazione finale del RA e dei suoi concittadini era la Romania (paese di residenza di tutti) e che tale circostanza esclude il reato di favoreggiamento della immigrazione clandestina in altro Stato.
Ha proposto ricorso il Procuratore della Repubblica di Tolmezzo chiedendo l'annullamento dell'ordinanza per violazione di legge. Deduce, in particolare, il ricorrente che il reato de quo è integrato dalla agevolazione dell'ingresso illegale in uno Stato estero tout court, indipendentemente dalle finalità che lo caratterizzano.
Il Procuratore generale ha concluso come in epigrafe.

2. Il ricorso è infondato.
In fatto è pacifico, e comunque non contestato dal pubblico ministero ricorrente, che l'auto condotta dal RA fosse diretta in Romania, paese di origine delle persone su di essa trasportate, che intendevano tornare in patria. Altrettanto pacifico è che il viaggio prevedesse il transito in Austria e che i cittadini rumeni fossero privi di valido titolo per l'ingresso in tale paese (quest'ultima circostanza, in realtà, può essere ritenuta pacifica, in questa fase di cognizione limitata, perché non contestata dalle parti, pur se, ai fini del giudizio di merito sarà ineludibile un più approfondito accertamento, non risultando allo stato, ne' dalla ordinanza ne' dal ricorso del pubblico ministero, se i viaggiatori fossero, in Italia, regolarmente o irregolarmente presenti e quale fosse il titolo di illegalità del tentato ingresso in Austria). In diritto, la norma implicata è quella di cui all'art. 12, co. 1^, decreto legislativo n. 286/1998 che, dopo le modifiche apportate con la legge n, 189/2002, prevede come delitto (sotto la rubrica "disposizioni contro le immigrazioni clandestine") il fatto di chi "in violazione delle disposizioni del presente testo unico compie atti diretti a procurare l'ingresso nel territorio dello Stato di uno straniero ovvero atti diretti a procurare l'ingresso illegale in altro Stato del quale la persona non è cittadino o non ha titolo di residenza permanente". La questione aperta, nel caso concreto, è se la fattispecie in esame comprenda il favoreggiamento di qualunque condotta di ingresso nel territorio di uno Stato estero ovvero solo quello dell'ingresso caratterizzato da finalità di immigrazione clandestina (in quello o in altro Stato). Sul punto esistono nella giurisprudenza di legittimità, e di questa sezione, orientamenti contrastanti: secondo il primo (Cass., sez. 1^, 10 - 23 ottobre 2003, n. 4494/03, pubblico ministero c. Kutepov) non integra il reato di cui all'art. 12, co. 1^ il fatto di chi favorisce il mero transito in altro Stato di persone che intendono fare ritorno nel proprio paese;

per il secondo (Cass., sez. 1^, 2 dicembre 2003 - 9 gennaio 2004, n. 5630/03, pubblico ministero c. Giurcau) la fattispecie de qua "corrisponde ad un reato di pericolo, che si perfeziona per il solo fatto di compiere atti diretti a favorire l'ingresso illegale in un altro Stato, senza che possa assumere rilevanza la durata di tale ingresso e la destinazione finale del trasferimento dello straniero". Una attenta analisi della norma, condotta in base alla lettera, alla ratio e alla collocazione della stessa, induce a ritenere più appropriata e aderente al sistema la prima di dette interpretazioni. Infatti:
al) l'art. 12 del testo unico sull'immigrazione ha per contenuto, secondo l'univoca indicazione della rubrica, "disposizioni contro le immigrazioni clandestine" e il termine "immigrazione" - come noto - designa non già il semplice ingresso in un paese straniero ma "l'insediamento e la permanenza con carattere temporaneo o definitivo" ovvero "il trasferimento stabile all'estero" (così i più diffusi dizionari della lingua italiana). Non è argomento decisivo ma è, certamente, criterio idoneo a orientare la scelta tra interpretazioni astrattamente altrettanto plausibili (per applicazioni di tale criterio, in settori tra loro eterogenei, cfr., per esempio, Cass., sez. 3^, 1 ottobre 1996 - 29 gennaio 1997, Dal Prà, riv. n. 206821 e Cass., sez. 1^, 28 gennaio - 15 maggio 1992, pubblico ministero c. Gerace, riv. n. 189988);
a1) la modifica dell'art. 12 operata con la legge n. 189/2002 non ha inciso solo sull'estensione della fattispecie (arricchita delle condotte concernenti l'ingresso illegale in territorio di altro Stato) ma anche sulle caratteristiche delle condotte punibili: non più "attività dirette a favorire" ma "atti diretti a procurare" l'ingresso. Come è stato esattamente osservato, l'espressione "procurare l'ingresso illegale", soprattutto se confrontata con il testo precedente ("favorire l'ingresso in violazione delle disposizioni" vigenti), evoca una condotta più impegnativa della semplice agevolazione dell'espatrio e un obiettivo più pregnante di questo in termini di disvalore giuridico (così Cass. 10 - 23 ottobre 2003, cit.): impressione che trova conferma nella lettera della già richiamata rubrica dell'art. 12 e nelle (potenziali) connotazioni di gravità della condotta e di struttura organizzativa indicate nel comma 3^ quinquies (applicabile anche alla fattispecie di cui al comma 1). Non a caso l'ipotesi delittuosa è stata unanimemente denominata dai primi commentatori "favoreggiamento della immigrazione clandestina";
a3) il riferimento del legislatore, nella definizione della fattispecie de qua, a un ingresso illegale con carattere di stabilità (e, dunque, alla immigrazione clandestina) trova un ulteriore elemento di conferma nella circostanza che, nel testo dell'art. 12 (pur non sempre adeguatamente coordinato), la situazione dell'"ingresso illegale" è costantemente affiancata, e parificata in termini di trattamento, a quella della "permanenza illegale";
a4) decisivo ai fini della conferma della impostazione qui sostenuta è la disposizione del comma 6 dell'art. 12, secondo cui il vettore aereo, marittimo o terrestre che omette di riferire all'organo di polizia di frontiera "l'eventuale presenza a bordo dei rispettivi mezzi di trasporto di stranieri in posizione irregolare" (così compiendo, come è evidente, "atti diretti a procurare l'ingresso illegale in altro Stato" degli stranieri trasportati) è punito con la sanzione amministrativa da 3500 a 5500 euro per ciascuno degli stranieri trasportati. Absurda sunt vitanda: non è ipotizzabile che il legislatore abbia inteso, in spregio al principio di uguaglianza, ritenere i vettori immuni in ordine al reato di cui all'art. 12, comma 1^, del testo unico. La conseguenza è necessitata: per integrare il reato in questione non è sufficiente il favoreggiamento dell'ingresso illegale tout court ma occorre un quid pluris, che, in base ai molteplici elementi sin qui esposti, non può che essere la connotazione dell'ingresso illegale come veicolo di immigrazione clandestina (nello Stato di immediata destinazione o in altro Stato);
a5) un'ulteriore conferma della tesi qui sostenuta viene dalla interpretazione sistematica. Tra gli obiettivi principali perseguiti dal decreto legislativo n. 286/1998 (vieppiù dopo le modifiche introdotte con la legge n. 189/2002) v'è il contrasto della immigrazione clandestina anche mediante un potenziamento delle espulsioni, realizzato finanche con l'introduzione dell'istituto, del tutto inedito nel nostro sistema, della detenzione amministrativa nei ®centri di permanenza temporanea e assistenza¯ e con la previsione di ipotesi di rinuncia al processo e alla sanzione penale e la sostituzione delle stesse con l'espulsione (art. 16). Orbene, il principio di non contraddizione impone di dare di tutte le norme, e, per quanto qui interessa, dell'art. 12, comma 1, una interpretazione che non sia di ostacolo allo spontaneo rientro nel paese di origine di chi si trovi irregolarmente in Italia (come inevitabilmente accadrebbe punendo chi concorre a realizzare tale progetto, agevolando o organizzando il relativo viaggio con l'inevitabile attraversamento del territorio di altro Stato).
A confermare il risultato della ricognizione interpretativa svolta concorrono precisi riferimenti della normativa sovranazionale:
b1) v'è, in primo luogo, l'art. 13 cpv. della Dichiarazione universale dei diritti dell'uomo, che solennemente proclama il "diritto di ogni individuo" di "lasciare qualsiasi paese, incluso il proprio, e di ritornare nel proprio paese". Non sembra dubbio, alla stregua di tale norma che, anche ove le interpretazioni dell'art. 12, comma 1^, del decreto legislativo in esame fossero egualmente plausibili sul piano letterale, dovrebbe, tra esse, prevalere quella idonea a consentire la realizzazione di tale progetto seppur in modo amministrativamente non regolare (e dunque quella che esclude la rilevanza penale della condotta di chi a tale progetto concorre);
b2) e v'è, poi, proprio l'accordo di Schengen del 14 giugno 1985 (ratificato dall'Italia con legge 30 novembre 1993, n. 388), richiamato in Cass., 2 dicembre 2003 - 9 gennaio 2004, cit. La cooperazione e gli interventi previsti da detto accordo nel settore che qui rileva hanno, infatti, un'unica finalità: "garantire la protezione dell'insieme dei territori degli Stati dall'immigrazione clandestina" (art. 7, relativo alle misure applicabili a breve termine) e "impedire l'immigrazione clandestina di cittadini in Stati non membri delle Comunità europee". (art. 17, in tema di misure applicabili a lungo termine).

3. il controllo del giudice sulla sussistenza o meno, nella fase precautelare, degli elementi della fattispecie delittuosa qui descritti è limitato, per consolidata giurisprudenza, alla evidenza e alla conseguente percepibilità da parte dell'autorità di polizia che procede all'arresto. Tale era la situazione nel caso di specie in cui - per concorde rilievo del giudice delle indagini preliminare e del pubblico ministero ricorrente - il tentativo di ingresso in Austria del CRACIUN e dei suoi concittadini era all'evidenza e univocamente finalizzato a mero transito per raggiungere la Romania. Consegue a quanto precede che il ricorso del pubblico ministero deve essere rigettato.

P.Q.M.

rigetta il ricorso.
Così deciso in Roma, il 27 gennaio 2004.
Depositato in Cancelleria il 17 marzo 2004