Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. VELLA Antonio - Presidente -
Dott. ELEFANTE Antonino - Consigliere -
Dott. MALPICA Emilio - Consigliere -
Dott. FIORE Francesco Paolo - Consigliere -
Dott. MIGLIUCCI Emilio - rel. Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
SO AF RC, elettivamente domiciliato in ROMA VIALE GIULIO CESARE 95, presso lo studio dell'avvocato EDUARDO BRUNO, che lo difende unitamente all'avvocato BE PONZIO, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
AR US BE, SO RI, elettivamente domiciliati in ROMA VIA DELLE QUATTRO FONTANE 20, presso lo studio dell'avvocato RICHARD CONRAD MORABITO, difesi dall'avvocato GIAN CARLO BONGIOANNI, giusta delega in atti;

- controricorrenti -

e contro
TI NR, TI SE, OR LL, nella qualità di eredi di GE TI, elettivamente domiciliati in ROMA VIA DELLA CONCILIAZIONE 44, presso lo studio dell'avvocato MARIA ANTONIETTA PERILLI, che li difende, giusta delega in atti;

- controricorrenti -

e contro
TE ARMANDO;

- intimato -

avverso la sentenza n. 529/00 della Corte d'Appello di TORINO, depositata il 22/03/00;
udita la relazione della causa svolta nella Pubblica udienza del 03/06/03 dal Consigliere Dott. Emilio MIGLIUCCI;

udito l'Avvocato PONZIO BE, difensore del ricorrente che ha chiesto accoglimento;

udito l'Avvocato BOMGIOANNI Carlo difensore del resistente IS che ha chiesto rigetto;

udito l'Avvocato PERILLI Maria Antonietta difensore del resistente TI + 3, che ha chiesto rigetto;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. SORRENTINO ER che ha concluso per rigetto del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con atto di citazione notificato il 22 novembre 1983 AR NT conveniva in giudizio dinanzi al Tribunale di Alba BE AR e IS SS per sentirli condannare, previa conferma del provvedimento emesso ex art. 700 c.p.c., ad eseguire le opere necessarie ad evitare il movimento franoso del fondo finitimo di loro proprietà cagionato dai lavori di scavo dai medesimi effettuati, oltre al risarcimento dei danni.
I convenuti, costituendosi in giudizio, chiedevano il rigetto della domanda e, deducendo che i lavori erano stati realizzati - su regolare progetto - dall'impresa di FI RC SS, procedevano alla chiamata in causa del medesimo a titolo di manleva. Quest'ultimo, costituitosi in giudizio, eccepiva l'inammissibilità della chiamata in causa, avendo gli attori chiesto la conferma del provvedimento d'urgenza adottato nel procedimento cautelare al quale egli non aveva partecipato;
chiamava in causa, per essere a sua volta manlevato dalle pretese attoree, EL IV e aveva eseguito su suo incarico i lavori di scavo. Il IV chiedeva il rigetto della domanda proposta nei suoi confronti, deducendo di essere stato mero esecutore materiale delle opere realizzate in regime di sostanziale subordinazione. Il Tribunale, con sentenza del 3 dicembre 1996, condannava il AR e la SS, ritenuti responsabili ex art. 2053 c.c., al risarcimento dei danni a favore dell'attore nella misura di L. 1.500.000, oltre interessi e rivalutazione monetaria. Rigettava le domande di manleva ritenendo non opponibile nei confronti dei chiamati la consulenza tecnica d'ufficio espletata nel procedimento cautelare, al quale i predetti non avevano partecipato. Con sentenza del 22 marzo 2000 la Corte di Appello di Torino, in parziale accoglimento dell'impugnazione proposta dal AR e dalla SS, dichiarava FI RC SS tenuto a rivalere i convenuti della condanna di pagamento a favore del NT nonché al risarcimento dei danni dai medesimi subiti e liquidati il L. 35.082.000 per capitale, L. 43.391.263 per rivalutazione e L. 70.736.163 a titolo di interessi, oltre agli interessi sul capitale rivalutato;

rigettava l'appello proposto dai convenuti nei confronti del NT nonché la domanda di manleva formulata da FI RC SS nei confronti del IV;

condannava il AR e la SS al pagamento, in favore del NT, delle spese processuali del grado di appello;

condannava FI RC SS al pagamento: in favore dei AR delle spese processuali, da costoro dovute al NT, nonché di quelle dai medesimi sostenute;

delle spese processuali sostenute dagli eredi del IV nelle more deceduto.
I giudici di appello, per quel che interessa nella presente sede, ritenevano quanto segue.
In merito alla domanda di manleva proposta dai convenuti nei confronti dell' SS, rigettata dal Tribunale sul presupposto che non potesse essere utilizzata nei confronti dei chiamati la consulenza tecnica d'ufficio espletata nel procedimento cautelare, al quale i medesimi non avevano partecipato, la prova del nesso di causalità fra le opere di scavo e lo smottamento era fornita dalle fotografie prodotte nel giudizio di merito nonché dalla relazione del servizio geologico della Regione Piemonte, sicché la consulenza tecnica poteva assurgere a mero indizio in ordine alla responsabilità dei convenuti, quali committenti delle opere de quibus.
La responsabilità di FI RC SS trovava fondamento nell'esecuzione delle opere eseguite in virtù del contratto di appalto stipulato con i convenuti, in piena autonomia ed oltretutto in assenza di alcun progetto tecnico. La domanda proposta nei confronti del IV dall' SS era infondata, tenuto conto che - in assenza di un subappalto - doveva presumersi, anche in relazione alle modalità di determinazione del corrispettivo, l'esistenza di un contratto d'opera senza assunzione di responsabilità tecnica da parte del prestatore.
Avverso tale decisione propone ricorso per Cassazione FI RC SS sulla base di due motivi.
Resistono con controricorso il AR e la SS nonché NR, RG IV e ST GO, quali eredi di EL IV nelle more deceduto.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Con il primo motivo il ricorrente, lamentando carenza di motivazione in ordine alla prova della responsabilità del ricorrente, censura la decisione impugnata che aveva affermato l'esistenza del nesso causale fra lo scavo effettuato e l'evento dannoso sulla base di presunzioni e non invece di dati tecnici, pur avendo ritenuto di dovere conferire l'incarico al consulente tecnico d'ufficio, che peraltro non aveva adempiuto compiutamente il mandato.
Il motivo va disatteso.
La Corte di appello, nel ritenere provato il nesso di causalità fra l'attività di scavo e lo smottamento del terreno, ha analizzato criticamente gli elementi prodotti nel giudizio di merito, rilevando innanzitutto che dalla documentazione fotografica e dalla relazione del servizio geologico della Regione Piemonte erano risultati: la natura franosa dei terreni e il cedimento di quelli dell'attore posti a monte degli scavi eseguiti per la costruzione di un nuovo edificio. I giudici di secondo grado hanno quindi accertato con motivazione esauriente ed immune da vizi logici o giuridici, il rapporto causale, evidenziando, in relazione alla particolare natura ed ubicazione dei terreni nonché alla consistenza degli scavi, lo stretto collegamento temporale e spaziale fra gli scavi e lo smottamento.
Il convincimento del giudice di appello è basato, dunque, sulle risultanze probatorie acquisite nei giudizio di merito, idonee di per sè a sorreggere le argomentazioni della motivazione, mentre si è rivelato ultroneo o comunque non necessario il riferimento alla consulenza tecnica espletata nel procedimento cautelare al quale non avevano partecipato i terzi.
La prova del nesso causale fra l'evento e il danno, anche quando riguarda accertamenti di natura tecnica, non rende necessario - al di fuori delle ipotesi previste dalla legge (come ad es. dall'art. 445 c.p.c.) - l'espletamento di una consulenza tecnica, in quanto il convincimento del giudice di merito può fondarsi anche su presunzioni gravi, precise e concordanti, la cui valutazione discrezionale non è censurabile in sede di legittimità qualora, come avvenuto nella specie, sia congruamente e correttamente motivata (Cass. 10382/2002) ne' risulti contraddetta da elementi obiettivi emersi da indagini di natura scientifica compiute nel corso del giudizio (Cass. 4639/1998). Con il secondo motivo il ricorrente, denunciando falsa applicazione di norme di diritto in ordine al rapporto fra il ricorrente e EL IV, deduce l'erroneità della decisione impugnata che aveva escluso:
1) l'esistenza di un subappalto fra l' SS e il IV con riferimento alle modalità di pagamento ad ore pattuite;

2) la responsabilità tecnica del prestatore, avendo i giudici ritenuto che fra le parti era intercorso un contratto d'opera. In proposito il ricorrente, nel censurare la sentenza di appello, rilevava come l'autonomia e il rischio costituiscono connotati comuni al contratto di appalto e a quello d'opera, che si differenziano soltanto per la dimensione dell'impresa.
Preliminarmente occorre rilevare che gli eredi di EL IV hanno eccepito l'inammissibilità del motivo, deducendo la formazione del giudicato interno in ordine alla esclusione di responsabilità del medesimo IV, di cui alla sentenza del Tribunale e non appellata dall' SS.
L'eccezione va disattesa.
Giova in proposito rilevare che la sentenza della Corte di appello, nel riformare la decisione del Tribunale, ha affermato la responsabilità dell' SS, terzo chiamato - esclusa in primo grado - rigettando - perché non provata - la domanda di manleva da quest'ultimo proposta nei confronti del IV, domanda che in primo grado non era stata neppure presa in esame stante il rigetto della domanda di manleva proposta nei confronti dell' SS. In tal modo i giudici di appello, procedendo all'esame nel merito della domanda formulata nei confronti del IV, hanno implicitamente ritenuto ammissibile la domanda, che l' SS - parte vittoriosa in primo grado - avrebbe avuto soltanto l'onere di riproporre ai sensi dell'art. 346 c.p.c.. Qualora la sentenza impugnata abbia, sia pure implicitamente, risolto in senso sfavorevole alla parte vittoriosa una questione preliminare o pregiudiziale, il ricorso proposto dall'avversario impone a detta parte che intenda sottoporre all'esame della Corte la questione stessa, di proporre ricorso incidentale, in considerazione della struttura del giudizio di legittimità il quale non è soggetto alla disciplina dettata per l'appello dall'art. 346 c.p.c., con la conseguenza che l'onere dell'impugnazione gravante sull'intimato va riferito non solo alla soccombenza pratica ma a quella teorica e non può essere assolto con la sola proposizione della questione con il controricorso (Cass. 5357/2002). Gli eredi IV, vittoriosi nel merito, avrebbero dovuto proporre ricorso incidentale per dedurre l'inammissibilità della domanda di manleva formulata nei loro confronti, in quanto non riproposta dall' SS nel giudizio di appello ai sensi dell'art. 346 c.p.c.. Il motivo dedotto dall' SS va accolto.
Il Tribunale ha ritenuto che fra le parti era intercorso un contratto d'opera, escludendo l'esistenza di un subappalto, invocato - ma non provato - dall' SS.
In proposito l'esclusione del subappalto, la cui esistenza era stata contestata dal IV, risulta correttamente motivata, avendo i giudici di secondo grado evidenziato innanzitutto che il ricorrente non aveva ottemperato all'onere della prova a lui incombente, mentre le modalità di pagamento (conteggio delle ore dei mezzi usati) avrebbero piuttosto indotto ad ipotizzare l'esistenza di un contratto d'opera, in quanto la prestazione sarebbe stata eseguita senza organizzazione d'impresa.
Il contratto di appalto ed il contratto d'opera si differenziano per il fatto che nel primo l'esecuzione dell'opere commissionate avviene mediante un'organizzazione di media e grande impresa alla quale l'obbligato è preposto, mentre nel secondo è prevalente il lavoro di quest'ultimo, pur se coadiuvato da componenti della sua famiglia o da qualche collaboratore secondo il modulo organizzativo della piccola impresa desumibile dall'art. 2083 c.c. (Cass. 7307/2001). I giudici di appello, dopo essere pervenuti, sulla base degli accertamenti di fatto acquisiti, a qualificare esattamente come contratto d'opera quello intercorso fra le parti, hanno tratto delle conseguenze erronee, escludendo a carico del prestatore la responsabilità tecnica.
Il contratto d'opera ha in comune con il contratto di appalto l'obbligo verso il committente di compiere dietro corrispettivo un'opera o un sevizio senza vincolo di subordinazione e con assunzione del rischio da parte di chi esegue, sicché l'autonomia di chi esegue la prestazione, comune ad entrambi i contratti, non può costituire elemento di differenziazione, che, come si è visto sopra, attiene piuttosto alla dimensione imprenditoriale del prestatore (Cass. 9237/1997). Il prestatore d'opera, non diversamente dall'appaltatore, deve ai sensi dell'art. 2224 c.c., accertarsi dell'idoneità dell'opera realizzata, verificando secondo gli ordinari criteri di diligenza, la sua conformità alle regole dell'arte (Cass. 1449/2000): non è conforme ai doveri di diligenza e correttezza l'esecuzione dell'opera senza verificare e denunciare al committente gli inconvenienti tecnici e i conseguenti rischi (Cass. 1449/2000/59 81/1994). Tale principio non opera-nei rapporti interni fra committente e prestatore - soltanto allorché quest'ultimo abbia agito quale esecutore di direttive e di istruzioni specifiche, impartite dal committente, che ne abbiano escluso l'autonomia.
Nella specie i giudici di appello non hanno compiuto alcuno accertamento in proposito:la sentenza, esclusa la sussistenza del subappalto, non ha in nessun modo verificato se, come sostenuto dal IV, questi fosse stato mero esecutore materiale, essendosi limitata ad affermare l'esistenza di un contratto d'opera, che di per sè - si è ampiamente ricordato-postula piuttosto l'autonomia del prestatore.
Il motivo va accolto: pertanto in relazione alla statuizione concernente la domanda di manleva proposta dal FI RC SS nei confronti degli eredi IV la sentenza va cassata con rinvio ad altra sezione della Corte di appello di Torino, che provvedere anche alle spese della presente fase. Per quanto concerne il rapporto fra AR e IS SS , da un lato, e FI RC SS, dall'altro, sussistono giusti motivi per la compensazione delle spese processuali relative della presente fase.

P.Q.M.

Rigetta il primo motivo del ricorso, accoglie il secondo e cassa con rinvio ad altra Sezione della Corte di Appello di Torino. Compensa le spese relative alla presente fase del rapporto processuale fra il AR e IS SS, da un lato, e FI RC SS, dall'altro e, per quanto riguarda il rapporto fra FI RC SS e RG IV, RC IV e ST GO rinvia alla stessa Corte per le spese della presente fase.
Così deciso in Roma, dai sottoscritti magistrati riuniti nella Camera di consiglio, il 3 giugno 2003.
Depositato in Cancelleria il 16 gennaio 2004