Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. GUGLIELMO SCIARELLI - Presidente -
Dott. RAFFAELE FOGLIA - rel. Consigliere -
Dott. GIUSEPPE CELLERINO - Consigliere -
Dott. GIANCARLO D'AGOSTINO - Consigliere -
Dott. GRAZIA CATALDI - Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
NI TO, elettivamente domiciliato in ROMA VIA ALBERICO II n. 33, presso lo studio dell'avvocato BRUNO COSSU, che lo rappresenta e difende unitamente all'avvocato LANDO FERRADINI, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
CIRCOLO DELL'UNIONE, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA VLE DELLE MILIZIE 19, presso lo studio dell'avvocato ORNELLA MANFREDINI, rappresentato e difeso dall'avvocato ALESSANDRO ROVAI, giusta delega in atti;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 355/98 del Tribunale di FIRENZE, depositata il 18/11/98 - R.G.N. 248/98;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 06/03/02 dal Consigliere Dott. Raffaele FOGLIA;

udito l'Avvocato COSSU;
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Giuseppe NAPOLETANO che ha concluso per l'accoglimento del ricorso.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con sentenza del 5.5.1998 il Pretore di Firenze respingeva l'impugnazione proposta da TO NI avverso il licenziamento intimatogli, in data 4.2.1997, dal Circolo dell'Unione di Firenze, invocando le conseguenze disposte dall'art. 8 della legge n. 604 del 1966. Il ricorrente, dipendente con mansioni di cuoco, dopo essersi assentato dal servizio per malattia dal 10 gennaio al 2 febbraio 1997, comunicava, al rientro, di essere affetto da "epatite cronica HVC correlata" per cui necessitava di un periodo di cure di almeno sei mesi. A tale richiesta seguiva l'intimazione del licenziamento, con preavviso, motivato con l'oggettiva impossibilità" di continuare ad adibirlo alle mansioni di cuoco, nonché a qualunque altra attività lavorativa.
A giudizio del primo Giudice la natura virale e il carattere recidivante dell'affezione erano tali da precludere il rilascio della tessera sanitaria prescritta dall'art. 37 del d.P.R., n. 327 del 1980; inoltre essendo il personale del Circolo adibito "pressoché
esclusivamente" alla manipolazione di cibi e bevande, il licenziamento dove ritenersi giustificato, stante la ragionevolezza dell'assunto in ordine all'impossibilità di mantenere il dipendente nelle mansioni istituzionali "per un periodo di tempo presumibilmente prolungato e di durata non determinabile".
Proposto appello da parte del lavoratore, il Tribunale di Firenze, con sentenza del 18.11.1998, confermava la decisione pretorile, compensando le spese del grado tra le parti. Osservava il Giudice del gravame - anche sulla base di un accertamento peritale disposto d'ufficio - a) che l'appellante, al momento del licenziamento era certamente inidoneo alle mansioni di cuoco;
b) che, a causa delle necessarie terapie, la sua assenza dal lavoro si sarebbe dovuta protrarre per almeno sei mesi;
c) che l'eventuale sua idoneità, per il futuro, era subordinata agli esiti di analisi cliniche. Secondo il Tribunale il caso del ricorrente non era riconducibile al fenomeno della malattia in senso proprio, sicché non era configurabile un obbligo datoriale di rispetto del periodo di comporto secondo la regolamentazione collettiva del settore;
dovendosi piuttosto far riferimento alla generale figura dell'impossibilità sopravvenuta come causa risolutiva del vincolo. Avverso detta sentenza il NI ha proposto ricorso per cassazione affidato a due motivi cui ha replicato il Circolo con controricorso. Nell'imminenza dell'udienza il ricorrente ha depositato memoria illustrativa ex art. 378 c.p.c. MOTIVI DELLA DECISIONE
Col primo motivo - deducendo la violazione e falsa applicazione dell'art. 2110 c.c., in relazione all'art. 1464 c.c., nonché omessa motivazione e omessa pronunzia su un punto decisivo della controversia in relazione all'art. 1463 c.c. - il ricorrente lamenta che il Tribunale ha erroneamente escluso che ricorresse nella fattispecie una ipotesi di malattia, come causa di sospensione del rapporto. Osserva il ricorrente che solo ove la malattia sia assolutamente irreversibile e non emendabile potrebbe giustificarsi una risoluzione del rapporto di lavoro. Nella specie, il ricorrente aveva diritto alla conservazione del posto, in ogni caso, fino al 10 luglio 1997.
Col secondo motivo - censurando l'omessa pronunzia, o l'omessa motivazione su un punto decisivo della controversia - il ricorrente lamenta che invano aveva cercato di dimostrare l'assoluta intrasmissibilità della sua malattia, avendo il Tribunale rifiutato di disporre il rinnovo delle operazioni peritali sul punto. Esaminando congiuntamente entrambi i motivi - in quanto logicamente collegati, il ricorso merita accoglimento nei termini che seguono.
Deve premettersi in via di principio che non è applicabile il regime del comporto per malattia, e, quindi, dell'impedimento temporale all'esercizio del diritto di recesso da parte del datore di lavoro (ai sensi dell'art. 2110 c.c.) allorché l'affezione (contagiosa o non) è tale da determinare sicuramente un impedimento al lavoro - sia per ragioni di sicurezza, ex art. 37 d.P.R. n. 327/80, sia per ragioni di terapia - definitiva, ovvero per una durata certamente superiore a quella massima di conservazione del rapporto prevista dal contratto collettivo, o valutabile dal giudice, secondo equità, ex art. 2110, c. 2 c.c. Ciò può avvenire, ad es. nel caso di affezione cronica, non emendabile, in cui appare ragionevolmente certa - anche alla stregua delle conoscenze mediche o scientifiche - l'impossibilità di un recupero delle capacità lavorative tali da consentire un ripristino della collaborazione interrotta: in questa ipotesi, non operando il regime dettato dall'art. 2110 c.c., per le ipotesi di impossibilità sopravvenuta temporanea dell'attività lavorativa, vale il regime dell'impossibilità assoluta della prestazione quale causa risolutiva del rapporto di lavoro, secondo quanto previsto, in via generale, dal codice civile (art. 1463) per tutti i contratti a prestazioni corrispettive nel cui genus rientra anche il contratto di lavoro. Un discorso analogo può farsi con riferimento all'ipotesi in cui, a prescindere dalle previsioni di guarigione, l'affezione, in quanto contagiosa, presenti aspetti di pericolosità anche nei confronti dei terzi, con i quali normalmente il lavoratore può entrare in contatto (colleghi di lavoro, o clienti ecc. che comunque frequentano ambienti o spazi comuni): in questi casi, la valutazione della temporaneità o meno della sospensione dell'attività lavorativa va compiuta tenendo presente la durata prevedibile del contagio o comunque delle misure protettive che il datore di lavoro è tenuto ad adottare anche in adempimento degli obblighi prescritti dall'art.2087 c.c., oltre che in via generale nei confronti dei terzi ai quali offre un servizio.
Quest'ultimo aspetto viene in particolare evidenza nel caso - come quello presente - in cui il lavoratore, quale che siano le sue mansioni, possa venire comunque a contatto con prodotti alimentari:
il che spiega l'obbligo di munirsi del libretto sanitario, previsto dagli artt. 14 della legge 30.4.1962, n. 283 e 37 del d.P.R., 26.3.1980, n. 237 (Cass., 26.9.1997, n. 9447).
Nella medesima prospettiva si colloca la sentenza 2.6.1994, n. 218 della Corte costituzionale, che ha dichiarato l'illegittimità costituzionale dell'art. 5, c. 3 della legge 5.6.1990, n. 135, nella parte in cui non prevede(va) accertamenti sanitari dell'assenza di sieropositività come condizione per l'espletamento di attività che comportino rischi per la salute di terzi, risolvendo nell'occasione un delicato equilibrio tra varie esigenze contrapposte quali, da una parte il divieto di sottoporre una persona, senza il suo consenso, ad analisi tendenti ad accertare quel tipo di affezione, il divieto, per i datori di lavoro di svolgere indagini dirette ad accertare l'esistenza di uno stato di sieropositività nei dipendenti, e l'esigenza primaria, dettata dall'art. 32 Cost., di tutela della salute come diritto fondamentale dell'individuo e interesse primario della collettività.
Seguendo la stessa ratio di quest'ultima sentenza sarebbe certamente contrario a ragionevolezza oltre che agli obblighi posti dall'art. 2087 c.c. inibire al datore di lavoro la possibilità di sospendere, o comunque di allontanare il lavoratore sieropositivo dall'azienda, salva la possibilità di utilizzarne aliunde le prestazioni (ad esempio consentendogli di proseguire l'attività lavorativa a domicilio o, comunque, all'interno di spazi aziendali protetti, senza esporre lui stesso o gli altri al pericolo di ulteriori danni alla salute.
In sostanza, il datore di lavoro ben può (anzi deve, ex art. 2087 c.c.) inibire al lavoratore affetto da malattia contagiosa di proseguire la propria attività lavorativa (anche per tutelare gli altri lavoratori) ma da ciò deriva il suo diritto di porre fine immediatamente al rapporto di lavoro soltanto se lo stato patologico contagioso del lavoratore è destinato ad essere permanente ovvero a prolungarsi con certezza oltre il periodo di comporto, e sempre che non sia possibile adibire il lavoratore a mansioni o modalità diverse di attività (anche spaziali) tali da non costituire pericolo di contagio per altri.
Le considerazioni che precedono non potevano non essere avvertite dal Giudice di merito il quale ha fatto ricorso anche all'ausilio del ctu per misurare il grado di inidoneità al lavoro del NI, in dipendenza della sua patologia, e delle particolari mansioni (di cuoco) affidategli. Lo stesso Giudice, tuttavia è pervenuto ad affermazioni conclusive perentorie che presentano aspetti di illogicità se non di contraddizione. Ed infatti, dopo aver richiamato l'opinione del ctu secondo cui al NI era stata prescritta "una terapia a base di interferone con conseguente necessità di assenza dal lavoro per sei mesi almeno;

e che medio tempore doveva essere ritenuto inidoneo alle mansioni di cuoco" il che però non escludeva un recupero dell'idoneità alle medesime mansioni "subordinata agli esiti, al termine del periodo, delle analisi cliniche", il Tribunale ha aggiunto che "l'idoneità al mansionario dedotto in contratto presentava, nel momento del licenziamento e quanto a durata sicure caratteristiche di incertezza e di indeterminatezza, vuoi per la peculiarità del morbo... vuoi per la specifica prognosi che demandava ogni verifica all'esito, incerto, della prescritta terapia".
Con tale motivazione il Tribunale di Firenze, da una parte, non esclude la possibilità di un recupero delle capacità lavorative da parte del dipendente, o delle condizioni di sicurezza contro il pericolo di contagio, al termine di un periodo di tempo meno breve di quello preventivato, o al termine del periodo massimo di comporto, dall'altra giunge ad affermare senz'altro l'esistenza di una situazione di totale e definitiva impossibilità sopravvenuta come causa risolutiva del rapporto tra le parti.
Per le esposte ragioni va cassata la sentenza impugnata con rinvio della causa a nuovo Giudice di merito che si designa nella Corte di appello di Perugia la quale provvederà a superare i denunziati aspetti di incertezza. anche ricorrendo, ove occorra, ad approfondimenti medico-legali ovvero ad ulteriore istruttoria, nel rispetto degli indicati criteri di giudizio. Il Giudice di rinvio provvederà altresì in ordine alle spese delle spese del presente giudizio.

P.Q.M

La Corte accoglie il ricorso. Cassa la sentenza impugnata e rinvia, anche per le spese, alla Corte di appello di Perugia. Così deciso in Roma, il 6 marzo 2002.
Depositato in Cancelleria il 6 agosto 2002