Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. PAPADIA Umberto - Presidente - del 25/11/2003
Dott. GRASSI Aldo - Consigliere - SENTENZA
Dott. ONORATO Pierluigi - Consigliere - N. 1806
Dott. VANGELISTA Vittorio - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. NOVARESE Francesco - Consigliere - N. 30644/2003
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
PROCURATORE della REPUBBLICA presso il Tribunale di Pescara;

avverso l'ordinanza del Tribunale di Pescara ex art. 322 bis c.p.p. resa in data 30 giugno 2003, nel procedimento a carico di DI NC e GL GI;

Sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. F. Novarese, udito il Pubblico Ministero nella persona del Dott. PASSACANTANDO G. che ha concluso per: annullamento con rinvio.
Uditi i difensori Avv. LA MORGIA Augusto (Pescara)(1/2) e Avv. CERCEO Giulio (Pescara) (1-2).
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Il Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Pescara ha proposto ricorso per Cassazione avverso l'ordinanza del locale Tribunale in sede di appello ex art. 322 bis c.p.p., emessa in data 30 giugno 2003, con la quale veniva rigettato l'appello del P.M. avverso il provvedimento di revoca di un sequestro preventivo di una costruzione ritenuta abusiva perché erano illegittime le concessioni edilizie, frutto di abuso innominato in atti di ufficio e di falsi nella grafica del P.R.G., nelle riproduzioni ed attestazioni progettuali e nelle relazioni tecniche, eseguite in zona soggetta a vincolo prima di ottenere l'autorizzazione paesaggistica e con difformità dalle concessioni rilasciate, deducendo quali motivi:
a) la violazione dell'art. 321 c.p.p., giacché "una valutazione squisitamente giuridica espressa da un collegio di periti su fatti che nella loro materialità sono rimasti identici non può costituire un fatto nuovo idoneo a travolgere il giudicato cautelare";
b) la violazione dell'art. 11 l. r. Abruzzo n. 18 del 1983 come modificato dall'art. 9 l. r. Abr. n. 70 del 1995, poiché la rielaborazione grafica del P.R.G. è successiva al recepimento delle prescrizioni della S.U.P. e della Provincia e ne costituisce concreta attuazione, mentre, nella fattispecie, il Comune di Pescara ha deliberato l'integrale assenso, sicché non era possibile operare alcun adeguamento;

c) la violazione dell'art. 4 ultimo comma l. n. 10 del 1977, in quanto non è possibile realizzare con concessione edilizia diretta un'opera inclusa in un piano particolareggiato, tanto più in considerazione della sua illegittimità per illiceità degli atti di assentimento;

d) l'erronea individuazione della sottozona F3 e la violazione degli artt. 13, 22 e 20 lett. c) l. n. 47 del 1985, in quanto il G.i.p. con il suo provvedimento di revoca ha imposto l'eliminazione previa demolizione delle difformità riscontrate nella perizia collegiale rispetto alle illegittime ed illecite concessioni edilizie rilasciate senza che fosse intervenuta alcuna inammissibile concessione in sanatoria.
Con memoria depositata il 31 ottobre 2003 gli indagati, MA EN e LI OV, instavano per il rigetto del ricorso, evidenziando l'insussistenza di un giudicato interno dinanzi ad un elemento nuovo consistente in una perizia d'ufficio, svolta con incidente probatorio, ribadendo la legittimità del recepimento solamente grafico delle prescrizioni della sezione urbanistica provinciale anche con l'esercizio del potere discrezionale di escludere dal p.p.a. alcune zone marginali del "polo centrale" e, comunque, la non necessità dell'approvazione di detto p.p.a per quel sito, poiché era completamente urbanizzato, e confermando, infine, la coincidenza di tutta l'area della proprietà parrocchiale con la zona F3 e "le leggerissime difformità, ormai, ... integralmente eliminate sotto il controllo dell'Autorità Amministrativa (situazione correttamente rappresentata ed evidenziata dal Tribunale di Pescara)".
MOTIVI DELLA DECISIONE
Il ricorso proposto appare fondato, sebbene solo sotto alcuni profili, sicché l'impugnata ordinanza deve essere annullata con rinvio al Tribunale di Pescara.
Appare opportuno preliminarmente ribadire alcuni principi fondamentali in tema di appello e di impugnazioni di provvedimenti attinenti a misure cautelari reali in modo da delimitare le questioni da trattare ed escludere quelle inammissibili.
Occorre rilevare che il giudice del riesame o dell'appello ex art. 322 bis c.p.p. deve controllare esclusivamente se il reato ipotizzato sia astrattamente configurabile in relazione agli elementi processuali già acquisiti (Cass. sez. un. 4 maggio 2000 n. 7, Mariano rv. 215840 che supera e rilegge Cass. sez. un. 29 gennaio 1997 n. 23, Bassi rv. 206657, oggetto di non infondate critiche, perché in contrasto con un'esegesi logico - sistematica delle norme) e se il sequestro sia o meno giustificato ai sensi dell'art. 321 c.p.p. e, nel caso di appello, se permangono le condizioni per mantenere la misura cautelare reale nel rispetto del principio devolutivo.
Inoltre, ex art. 325 primo comma c.p.p., secondo giurisprudenza uniforme di questa Corte (Cass. sez. 2^ 4 giugno 1997 n. 3808, Baisi rv. 209599) il vizio di motivazione non può essere dedotto in sede di legittimità, ma soltanto la violazione di legge, in base all'esplicito dettato normativo, il quale non può essere stravolto o aggirato, includendo tra le "violazioni di legge" anche il vizio motivazionale, espressamente contemplato da una specifica disposizione (art. 606 lett. e) c.p.p.). Peraltro non è consentito in sede di legittimità procedere ad una differente valutazione delle risultanze probatorie oppure ad allegazioni fattuali, non riscontrabili dalla Corte di Cassazione a meno che non si tratti di accertare l'esistenza di un vizio procedurale.
Infine, il Tribunale in sede di riesame o di appello ex art. 322 bis c.p.p. può procedere ad una differente qualificazione giuridica dei fatti, sempre con riferimento agli elementi posti a fondamento del provvedimento (Cass. sez. un. 29 novembre 1994 n. 20, P.M. in proc. Ceolin rv. 199172).
Alla luce di questi principi appare inammissibile ed errata l'affermazione secondo cui una perizia collegiale, effettuata in sede di incidente probatorio, non costituisca un fatto nuovo e non possa essere posta a base di un provvedimento di revoca, poiché i fatti sono rimasti identici, in quanto, nella fattispecie, non solo le risultanze processuali non sono rimaste immutate ma anche gli accertamenti materiali appaiono diversi in tema di localizzazione della sottozona F3, tanto è vero che il ricorrente, in maniera inammissibile, con allegazioni in fatto, critica le modalità, invero strane, con cui si è proceduto a detta localizzazione. Peraltro, permangono tutte le censure concernenti violazioni di legge e, nei limiti propri del giudizio di legittimità e del sindacato di questa Corte, è possibile considerare alcuni aspetti della perizia collegiale, cui il Tribunale e, necessariamente, il ricorrente fanno riferimento "per relationem".
Per quanto attiene al primo motivo uniforme giurisprudenza del giudice amministrativo attribuisce la prevalenza alle prescrizioni normative del P.R.G. rispetto alla parte grafica, nonostante la stessa non sia meramente accessoria e costituisca un aspetto essenziale della strumentazione urbanistica (Cons. Stato sez. 5^, 27 marzo 1995 n. 207; 21 giugno 1995 n. 924 e Cons. Stato sez. 6^, 14 agosto 1995 n. 623 cui adde Cass. civ. sez. 2^ 2 novembre 1994 n. 9000), sicché l'art. 1 della legge regionale n. 18 del 1983, modificato dall'art. 9 l. r. n. 70 del 1995 ed abrogato a far data dalla pubblicazione dell'atto di approvazione del piano territoriale provinciale dall'art. 43 della legge regionale n. 11 del 1999, non fa altro che recepire un costante indirizzo giurisprudenziale. Pertanto i margini di discrezionalità nell'adeguamento perimetrale dei piani particolareggiati dovevano essere esercitati con apposite delibere, che, poi, dovevano essere trasfuse in rielaborazioni grafiche, sicché, sul punto, è esatta la censura del ricorrente. Tuttavia, secondo pacifica giurisprudenza del giudice amministrativo (Cons. Stato sez. 5^ 24 settembre 1997 n. 1016), seguita in tema di lottizzazione abusiva da quella penale (Cass. sez. 3^ 3 marzo 1997 n. 146, Volpe ed altri rv. 207598 cui adde Cass. sez. 3^ 22 gennaio 2003 n. 3074, Russo rv. 223226), non è necessaria l'attuazione del piano particolareggiato per il rilascio della concessione edilizia, ove la zona sia integralmente urbanizzata e sempre che il P.R.G. non richieda in maniera espressa ed indefettibile che detto piano debba esistere ed essere efficace (Cons. Stato sez. 5^ 24 novembre 1997 n. 1357 e Cons. Stato sez. 4^ 26 gennaio 1998 n. 67), sicché, avendo i periti collegiali, in maniera alquanto sibillina, sostenuto l'urbanizzazione della zona e l'esistenza di un lotto intercluso, non affermando, però, che la zona del p.p. 1 sia adeguatamente e completamente urbanizzata, appare condivisibile il richiamo effettuato dal Tribunale, soprattutto in sede di giudizio incidentale, spettando a quello di cognizione accertare con maggiore precisione l'esattezza dei principi espressi in relazione all'effettiva situazione esistente, sempre che il P.R.G. non richieda necessariamente ed in modo indefettibile per quella zona il P.P.A., circostanza accertabile, ove risulti "ictu oculi", in sede di rinvio della decisione in ordine alla misura cautelare reale per completamente rispondere alla censura del P. M..
Peraltro, quanto finora detto dimostra la rilevanza decisiva delle norme tecniche di attuazione ed in particolare degli artt. 42, 44 e 52, che non vengono considerati soprattutto nella distinzione tra aree di proprietà pubblica e privata per la realizzazione di opere di interesse pubblico e circa la differenza tra zone F3 ed F5 ed il necessario strumento della convenzione ove l'area appartenga ai privati in zona F3, nonché in riferimento alle modalità di lettura della cartografia e del computo dei volumi, sicché, sotto questo profilo, connesso a quello dell'illegittimità delle concessioni edilizie sussiste la violazione di legge denunciata dal ricorrente. Ma altro errore attiene all'omessa considerazione della rilevanza ai fini della permanenza del sequestro "delle difformità riscontrate dai periti e rispetto alle quali il G.i.p. ha ordinato... la demolizione" (cfr. ordinanza impugnata).
A tal proposito una prima censura, sotto il profilo dell'abnormità del provvedimento del G.i.p. (cfr. Cass. sez. 3^ 16 aprile 2003 n. 18079, Sicali rv. 224755, che qualifica abnorme il provvedimento del P.M. di ripristino dello stato dei luoghi in pendenza del procedimento penale) e dell'esercizio di potestà attribuite alla P.A., deve essere rimarcata, in quanto il giudice, in sede di revoca del sequestro, ha ordinato la demolizione delle parti difformi, le quali, in base alla descrizione operata;
in imputazione e nella stessa perizia collegale, non sembrano facilmente riconducibili al pristino stato, sicché non si comprende che cosa voglia dire il Tribunale affermando che "in forza delle attività legittimamente svolte dall'indagato dopo il dissequestro non sussiste motivo cautelare per ripristinare il vincolo reale", anche se nell'attenta ed intelligente memoria gli indagati asseriscono che le "leggerissime difformità" ("superficie d'inviluppo, distanze da strade, costruzioni e confini ed altezze interne dei locali", secondo le stesse ammissioni contenute nella perizia collegiale) sono state ormai interamente eliminate sotto il controllo dell'Autorità Amministrativa.
Peraltro la revoca del sequestro sarebbe illegittima proprio per l'esercizio di potestà non attribuite al giudice penale e, secondo quella parte della giurisprudenza amministrativa, che non ammette la c.d. sanatoria giurisprudenziale, neppure alla P.A. perché non può rilasciare detta concessione in sanatoria, che, comunque, non fa venir meno la contravvenzione urbanistica poiché non collimante con i parametri stabiliti dagli artt. 13 e 22 l. n. 47 del 1985, indipendentemente dall'assenza di qualsiasi riferimento alle effettuate demolizioni o riduzioni in pristino da parte dei soggetti cui era indirizzato l'abnorme provvedimento del G.i.p., neppure inquadrarle sotto il profilo del dissequestro condizionato ex art. 85 disp. att. c.p.p..
Ed invero, in ordine alla c.d. concessione edilizia in sanatoria di origine giurisprudenziale, secondo un indirizzo (cfr. quale leading case Cons. Stato sez. 5^ 13 febbraio 1995 n. 238 cui adde Cass. sez. 3^ 9 febbraio 1998 n. 1492, Svara ed altro in Riv. giur. ed. 1999, 1^, 159 non massimata su tale rilevante aspetto) è possibile sanare le opere compatibili con gli strumenti urbanistici vigenti, benché non fossero conformi a quelli del tempo, in cui sono state realizzate, poiché la sanatoria costituisce un principio generale dell'ordinamento amministrativo e sarebbe contrario al buon andamento ed all'economia dell'azione amministrativa demolire un'opera che può essere nuovamente assentita sulla base della differente disciplina urbanistica vigente.
L'indirizzo contrario, soprattutto dei giudici di merito amministrativi (T.a.r. Toscana sez. 3^ 15 aprile 2002 n. 724 tra le più recenti) si basa su un "excursus" storico in base al quale, mentre prima della legge n. 47 del 1985, poiché non esisteva una disciplina specifica della concessione in sanatoria, era possibile un'interpretazione estensiva, la stessa è esclusa dall'art. 13 l. n. 47 del 1985, perché concerne solo gli abusi formali, aggiungendo che la sanatoria, lungi dal rappresentare un principio generale dell'azione amministrativa, è un istituto di carattere eccezionale soggetto ad esegesi restrittiva e che i principi dell'economia dell'azione amministrativa e del buon andamento della P.A. devono cedere a quelli di legalità sostanziale, che non consente la protezione di comportamenti antigiuridici.
Quest'ultima argomentazione non sembra condivisibile, ove si consideri che la costruzione deve essere conforme agli strumenti urbanistici vigenti al momento del rilascio del titolo in sanatoria, mentre potrebbe assumere un differente profilo, qualora si ritenesse che la previsione dell'art. 13 l. n. 47 del 1985 (ora art. 36 T.U.E.D.) fosse tesa ad impedire l'esecuzione di opere all'epoca illegittime ed abusive in previsione di un successivo mutamento della normazione urbanistica.
Tuttavia, anche in questo caso, potrebbe opporsi innanzitutto l'esistenza di una discrezionalità della P.A. nel concedere detta sanatoria di origine giurisprudenziale, secondo quanto affermato da costante giurisprudenza amministrativa (Cons. Stato sez. 5^ 25 marzo 1986 n. 193) ed aggiungersi alcune considerazioni logiche nel senso che sembrerebbe strano consentire il rilascio di una concessione (permesso di costruire) in sanatoria ove l'opera sia conforme alla disciplina urbanistica vigente al momento dell'esecuzione dell'opera ed a quello della presentazione della domanda per neutralizzare eventuali inerzie della P.A. e non ammettere la sanatoria di un intervento edilizio conforme alla normativa vigente al momento del rilascio del titolo, la quale, in ipotesi, per il tempo trascorso dalla domanda, potrebbe comportare un regime urbanistico differente. Inoltre, la considerazione della sanatoria quale istituto eccezionale sembra confondere il c.d. "condono", ormai rutinario in vari settori e non solo in quello edilizio, dall'istituto della sanatoria, che ha quale indefettibile presupposto la conformità alla normativa esistente al momento del rilascio del provvedimento con cui si legittima "ex post" un intervento edilizio in origine non assentibile e, successivamente, divenuto tale per una modificazione della normazione.
Pertanto la sanatoria di elaborazione giurisprudenziale continua a trovare applicazione, anche dopo l'introduzione dell'accertamento di conformità, in quanto persistono le esigenze di conservazione dei valori giuridici ed i principi su individuati, costituenti il fondamento di questo istituto.
Tuttavia, è evidente, detta sanatoria non incide sulla speciale causa estintiva prevista dall'art. 36 T.U.E.D., sicché permane l'illecito penale, in quanto non esiste la c.d. doppia conformità. Pertanto il Tribunale, in sede di appello ex art. 322 bis c.p.p., dovrà esaminare la sussistenza di una concessione edilizia illegittima ed illecita (Cass. sez. 3^ 3 febbraio 2003 n. 4877, Tarini per un'ampia trattazione della problematica della c.d. disapplicazione della concessione edilizia illegittima con panorama dottrinale e giurisprudenziale), tale anche alla luce della risalente ed ormai superata pronuncia delle sezioni unite del 1987 (Cass. sez. un. 3 1 gennaio 1987 n. 1, Giordano, ma per un'ampia critica alla stessa, alla luce di Cass. sez. un. 21 dicembre 1993 n. 11635 in Cass. pen. 1994,901, vedi Cass. sez. 3^ 14 luglio 1994, Cremona in Riv. giur. ed 1995, 1^, 954 e Cass. sez. 3^ 24 gennaio 1994, Colazzilli ed altri rv. 196469), poiché risultano contestati delitti di abuso innominato di atti di ufficio e vari falsi, sulla cui sussistenza non si è soffermato il Tribunale pescarese, anche se, essendo la legittimità della concessione edilizia, ora permesso di costruire, elemento normativo della fattispecie, non solo non si tratta di disapplicazione di atto amministrativo, ma anche la contravvenzione è configurabile in presenza di illegittimità derivanti da macroscopiche violazioni della normazione urbanistica. Pertanto, il Tribunale in sede di rinvio dovrà tener presente l'esegesi delle n.t.a. ed in particolare degli artt. 42, 44 e 52 alla luce delle indicazioni già svolte (distinzione tra aree di proprietà pubblica e privata per la realizzazione di opere di interesse pubblico, differenza tra zone F3 ed F5, necessario strumento della convenzione ove l'area appartenga ai privati in zona F3, modalità di lettura della cartografia e computo dei volumi, ed esistenza di zona interamente urbanizzata, sicché non è necessaria una pianificazione attuativa), logicamente da effettuare, in questa fase incidentale, solo per dimostrare "ictu oculi" la conformità alla normativa ed alla strumentazione urbanistica della costruzione e delle concessioni rilasciate, non disgiungendo, sempre in via sommaria, un'indagine per accertare l'esistenza "ictu oculi" della buona fede (cfr. Cass. sez. 3^ 25 febbraio 1995 n. 113, Cutonilli rv. 201960).
I limiti propri dell'effetto devolutivo dell'appello impediscono di evidenziare ulteriori profili di illegittimità non dedotti dal P.M. impugnante quali la configurabilità del reato di cui all'art. 163 d.l.vo n. 490 del 1999 e dell'edificazione parziale con concessioni annullate, anche ove non venissero ritenuti sussistenti i delitti contestati, e neppure dei limitati effetti della "deputatio ad cultum", di cui all'art. 831 c.c. rispetto alla disciplina urbanistica, giacché necessita prima la legittima edificazione, sebbene le predette omissioni dell'impugnante potrebbero derivare dall'intervenuto rilascio di un'autorizzazione paesaggistica in sanatoria, che farebbe venir meno il "periculum in mora" per la ancora sussistente contravvenzione ambientale, e, per l'assorbimento dell'altro profilo, rilevante in sede di cognizione, in virtù del rilascio delle concessioni edilizie asserite illecite ed illegittime. Inoltre, alcune affermazioni del difensore degli indagati all'odierna udienza non appaiono rilevanti ai fini dell'insussistenza del periculum in mora o della configurabilità dei delitti contestati quali l'intervenuto avviso di conclusione delle indagini, giacché è possibile effettuare il sequestro preventivo di una costruzione ultimata, ove si dia conto dell'esistenza di ulteriori conseguenze come ad esempio il c.d. carico urbanistico, (Cass. sez. un. 20 marzo 2003 n. 12878, P.M. in proc. Innocenti rv. 223722), sicché sussisterebbe pure il "periculum in mora", qualora l'opera fosse già finita, e l'assenza di intenti speculativi, che non farebbero venir meno, di per sè, i delitti ipotizzati in concorso, in quanto la donazione modale non potrebbe essere effettuata, ove la costruzione non fosse realizzabile, ovvero venisse richiesto il trasferimento alla proprietà pubblica e solo successivamente, dopo la legittima edificazione, quello alla proprietà ecclesiastica in seguito alla "dicatio ad cultum" (cfr. Cass. sez. 3^ 24 gennaio 1994, Collazzili cit).
Altre deduzioni difensive comportano, invece, un attento esame, anche in sede di appello ex art. 322 bis c.p.p., poiché il ricorso atteneva pure detto aspetto, sulla sussistenza di un "periculum in mora", in quanto l'intervenuta eliminazione previo demolizione o altro intervento, attesa la pluralità delle violazioni, delle difformità riscontrate rispetto alle illegittime ed illecite concessioni edilizie come tali asserite, e l'approvazione di un nuovo strumento urbanistico (forse una variante), che, ormai, esclude il terreno donato da qualsiasi obbligo di pianificazione ed il rilascio di un permesso di costruire in sanatoria di origine giurisprudenziale conforme a detto nuovo strumento approvato farebbero venir meno ogni "periculum in mora" come, pure, l'accertata esistenza "ictu oculi" della conformità degli atti di assenso rilasciati alla strumentazione urbanistica vigente;
aspetti tutti che devono essere attentamente accertati, pur se l'ultimo sembra difficilmente sussistente, ove si considerino le n.t.a. citate, comunque da interpretare e correlare alla situazione fattuale: tutti accertamenti da compiere sempre avendo presente l'immediata evidenza della conformità in relazione alla fase incidentale, in cui si svolge il procedimento.
Infatti, la persistenza delle contravvenzioni edilizie, urbanistiche e paesaggistiche in seguito al rilascio di concessioni in sanatoria di origine giurisprudenziale e di successive autorizzazioni paesaggistiche non incide sull'accertamento della sussistenza del "periculum in mora", che viene meno nel caso in cui l'opera sia conforme alle legittime concessioni edilizie ed autorizzazioni paesaggistiche da riscontrare sommariamente con riferimento alla legittimità e conformità nel senso che, ove sussistano dubbi, non è possibile dissequestrare l'immobile, giacché, altrimenti, si concorrerebbe, sia pure involontariamente, nell'attività illecita.

P.Q.M.

Annulla l'ordinanza impugnata con rinvio al Tribunale di Pescara. Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 25 novembre 2003. Depositato in Cancelleria il 9 gennaio 2004