Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. LAUDATI Diana - Presidente - del 09/07/2004
Dott. PODO Carla - Consigliere - SENTENZA
Dott. CASUCCI Giuliano - Consigliere - N. 1119
Dott. CARDELLA Fausto - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. DIOTALLEVI Giovanni - Consigliere - N. 20063/2004
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
RO PA AM;

avverso ordinanza del Tribunale di Milano - sez. riesame - in data 26/29 aprile 2004;
Sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. Laudati;

Udito il Pubblico Ministero nella persona del Sost. P.G. Dott. V. Geraci che ha concluso per il rigetto.
Udito il difensore Avv. Alfredo Gaito del Foro di Roma che insiste per l'accoglimento del ricorso.
PREMESSA IN FATTO E IN DIRITTO
Con ordinanza in data 5.4.04, il GIP del Tribunale di Como disponeva la custodia cautelare in carcere a carico di vari soggetti, tra cui MA OL DE - che aveva costituito, d'intesa con FE IO e FE IL la società System 3 s.r.l. destinata all'acquisto di materiali elettronici ed elettrotecnici dalla Comunità Europea, dalla Confederazione Elvetica, da società nazionali e da San Marino, in regime di non applicazione o neutralizzazione di imposta sul valore aggiunto, e alla successiva rivendita sul mercato nazionale - per i reati di cui agli artt. 416, 479 e 640 co. 2 n. 1 Cod. Pen. e di cui all'art. 70 DPR n. 633/72 in relazione agli artt. 292, 295 lett. c) d) DPR n. 43/1975. Il procedimento aveva tratto origine da segnalazioni dell'ufficio SVAD di Como avente ad oggetto operazioni di importazione effettuate dalla System 3 e dall'Universal PGL s.r.l., previa presentazione di dichiarazione d'intento, ai sensi dell'art. 8 c. 2 lett. c) DPR 633/72 e art. 1 lett. c) DL 29.12.83 convertito in Legge 27.2.84 n. 17, nonché attestazione della condizione di esportatore abituale,
laddove i successivi accertamenti della Guardia di Finanza avevano evidenziato che il plafond IVA per il precedente anno 2002 era stato costituito sulla base di operazioni fittizie.
Lo sviluppo delle indagini aveva poi consentito di accertare che le due società, avvalendosi della facoltà fraudolentemente conseguita di acquistare in esenzione di imposta, avevano effettuato notevoli operazioni di acquisto, anche operando in regime (da fornitori comunitari o di San Marino) di imponibilità con neutralizzazione di imposta, sì da concentrarsi il debito IVA - poi ad oltre 21 milioni di Euro complessivi - su società non dotate di alcun bene. Proposta istanza di riesame, il Tribunale, con l'ordinanza di cui in epigrafe, confermava integralmente la misura custodiale. Preliminarmente l'ordinanza disattende le argomentazioni difensive delle note di udienza, con cui veniva eccepita una sorta di incompetenza funzionale del Collegio per avere già deciso precedente istanza di riesame del coindagato FE IL, non essendo prevista, anche alla luce delle sentenza della Corte Costituzionale nn. 131 e 155 del 1996, alcuna incompatibilità con riferimento alla partecipazione a successivi procedimentali incidentali de libertate, e non potendo l'imparzialità ritenersi intaccata da una qualsiasi valutazione già compiuta nello stesso o in altri procedimenti. Veniva, poi, ritenuto infondato l'assunto difensivo secondo cui al prevenuto, altrove detenuto, sarebbe stata preclusa la possibilità di presentare istanza di ricusazione, non essendosi lo stesso avvalso delle molteplici facoltà di intervento concessegli dal sistema. Quanto poi alla dedotta inefficacia della misura ai sensi dell'art. 309 co. 9 e 10 c.p.p., il Tribunale evidenziava l'erroneità del presupposto secondo cui il termine a quo avrebbe dovuto individuarsi nella data di invio degli atti al Tribunale in relazione al primo ricorso proposto da uno dei coindagati.
Sempre in via preliminare, veniva superata la questione di incompetenza territoriale (comunque non incidente sulla validità della misura emessa stante l'urgenza di applicazione) rilevandosi che alla situazione di incertezza sul luogo di costituzione della associazione a delinquere poteva ovviarsi facendo riferimento al luogo di commissione del delitto, di gradata gravità, di cui all'art. 479 c.p. (trattandosi di falda dichiarazione resa dal privato al funzionario doganale, tratto in inganno, e come tale perseguibile ex art. 48 c.p.). Veniva quindi ribadita la sussistenza dei presupposti di cui all'art. 273 c.p.p. - peraltro non specificamente contestato se non per la qualificazione come falso per induzione del reato sub b - nonché le esigenze cautelari di cui all'art. 274 lett. a) c) c.p.p., escludendosi l'idoneità di misure meno afflittive. Ha proposto ricorso per Cassazione la difesa insistendo:
- nella possibilità di verifica circa la corretta investitura dell'organo giudicante anche nelle ipotesi non rientranti tra quelle tassativamente previste per il ricorso alla procedura di ricusazione, a tal fine richiamandosi, con diffuse argomentazioni, anche decisioni della Corte di SB (per cui la incompatibilità, prova di carenza della imparzialità, determinerebbe un vizio essenziale della capacità, deducibile indipendentemente di termini di decadenza delle normative interne), studi dottrinari e i principi sul giusto processo da questi inferendo che l'imparzialità e la terzietà, connaturate all'essenza della giurisdizione, e quindi rilevanti non solamente per l'emissione della sentenza nel giudizio di merito, si riverberano, ove carenti, sulla validità del provvedimento, comportandone la nullità;
- sulla eccepita incompetenza per territorio, dovendo farsi riferimento al momento in cui l'associazione si è manifestata all'esterno con le caratteristiche del programma criminoso contestato (e, quindi, a Roma dove la System 3 era stata costituita e dove era stato creato il falso plafond simulando la vendita, esente da IVA in quanto cessione comunitaria, alla Technologic Fanti Group di Barcellona);
- sulla non configurabilità del reato di falso ideologico per induzione, posto che il funzionario doganale si limitava ad attestare la presentazione della dichiarazione di intenti e non la veridicità dei presupposti della stessa;

- sulla insussistenza del concreto pericolo di inquinamento probatorio e di reiterazione criminosa.
Tanto premesso la Corte:
OSSERVA
Che nessuno dei motivi risulta fondato.
In ordine alle preliminari questioni inerenti la composizione del collegio giudicante - avendo due membri già deciso su istanza di riesame di altro coindagato, esprimendosi anche su tematiche non strettamente personali - si rileva che le ampie e diffuse osservazioni svolte dalla difesa, con riferimento all'incidenza delle norme del giusto processo sulla problematica della corretta investitura dell'organo giudicante, trovano sostegno in richiami dottrinari e giurisprudenziali relativi all'ipotesi di incompatibilità non utilmente contrastata nelle forme e nei termini tuttora previsti dal codice di rito.
Se anche quindi, tenendosi conto delle aperture operate dalla Corte Europea dei diritti dell'uomo dalla Corte Europea dei diritti dell'uomo in tema di vizi della capacità del giudice, volesse superarsi il consolidato orientamento secondo cui l'incompatibilità può essere utilmente dedotta solo con la formale ricusazione non determinandosi, in difetto, alcuna nullità assoluta (Sez. 1^ Puca rv 207372 GREGORIAN rv 203800), rimane indubbio che, nel caso di specie, deve escludersi ogni incompatibilità.
In effetti non solo manca un'espressa previsione normativa sul punto, ma anche tutti gli interventi additivi della Corte Costituzionale, con riferimento alla partecipazione a procedimenti incidentali de libertate, si sono limitati ad ampliare il raggio di applicazione dell'art. 34 c.p.p. sempre con esclusivo riguardo alla successiva partecipazione al giudizio di merito.
Come evidenziato, infatti, anche dal Tribunale, il divieto di partecipazione a successivi giudizi, con riferimento allo stesso indagato, è stato escluso sia in ipotesi di rinvio dopo annullamento da parte di questa Corte (Sez. 6^ Verga rv 192287) sia in ipotesi di successivi procedimenti incidentali de libertate (Sez. 1^ 6.3.00 Tanzarella rv 215499 Sez. 3^ Turione rv 214281), tanto desumendosi dal difetto di interferenza funzionale fra giudizi espressi, tra loro complementari ma con oggetto diverso.
E se tanto vale per procedimenti relativi allo stesso soggetto nello stesso procedimento, analogo criterio deve applicarsi con riguardo a soggetti diversi sia pur nell'ambito di identico procedimento di indagini.
Diversamente ritenendo si porrebbero i Tribunali della Libertà nella pratica impossibilità di operare, specie in ipotesi di procedimenti con più indagati, le cui istanze non sempre possono essere trattate nella stessa udienza.
E proprio per la particolarità del procedimento incidentale, che è destinato a sfociare in una pronuncia rebus sic stantibus, avente quindi una limitata valenza endoprocessuale, e che è scandito da ristretti termini perentori, sembra da escludersi anche l'ipotesi di obbligo di astensione per gravi ragioni di convenienza ipotesi che il difensore in certa misura avalla inferendone, in nome del principio del giudice terzo e imparziale, la incompetenza alla funzione. Da disattendere altresì le ulteriori argomentazioni volte a sostenere la "materiale imponibilità" di procedere alla ricusazione, stante l'assenza dell'indagato e il momento di conoscenza della composizione dei due collegi.
Indipendentemente dalla sopra esclusa sussistenza di una causa di ricusazione, la mancata presenza della parte, detenuta fuori del distretto (nè rileva se in transito o se in destinazione finale), è correlabile unicamente alla mancata attivazione delle possibilità di intervento concesse dal sistema processuale.
Parimenti da disattendere l'ulteriore doglianza inerente l'individuazione del dies a quo ai fini del computo del termine per la decisione, costituendo consolidato principio quello per cui, qualora gli atti già di trovino presso la Cancelleria del giudice del riesame perché comuni ad altro procedimento di impugnazione per il quale siano stati già trasmessi, deve farsi riferimento alla lettera di trasmissione che tanto precisi (sez. 1^ Abdelaal rv 217010). Nella specie, quindi occorre far riferimento alla missiva del 19.4.04, infondata risultando la pretesa di retrodatazione al momento del precedente invio (con conseguente inaccettabile disparità di trattamento in situazioni consimili, potendosi verificare l'inefficacia della misura per i soggetti per i quali penda ancora il termine per il riesame nel periodo di dieci giorni successivo alla prima istanza di uno dei coindagati). E a tanto consegue, indipendentemente dal previo deposito o meno del solo dispositivo, a tempestività della decisione, risultando la completa ordinanza depositata il successivo 29 e quindi nei 10 giorni, applicandosi anche in materia il principio generale della non computabilità del termine a quo.
Infondata risulta altresì la deduzione difensiva inerente la competenza territoriale, posto che - se anche la questione può esser prospettata in sede di procedimento incidentale (Sez. Unite n. 19 del 1994 DE LORENZO) - la delibazione sul punto operata dal Tribunale si sottrae ad ogni censura di legittimità, risultando corretta applicazione dei principi in materia quanto all'individuazione dei parametri normativi di riferimento, laddove immune da illogicità manifesta appare la giustificazione offerta in ordine ai presupposti fattuali.
Il giudice di merito ha dato, infatti, esaustiva contezza delle ragioni per cui ha ritenuto connotato da assoluta incertezza il locus commissi delicti in riferimento al più grave reato associativo, rendendo così legittimo il riferimento al luogo di consumazione del reato di gradata gravità - nel caso di specie quello di cui all'art. 479 c.p. - come da consolidato orientamento in tema di competenza territoriale per una pluralità di reati tra loro connessi (Sez. 1^ 2.5.01 CISSE rv 21864). Le ulteriori osservazioni del ricorrente, tendenti a contrapporre una diversa valutazione dei dati acquisiti quanto alla possibilità di individuare sulla base di indici presuntivi (la cui equivocità è stata invece adeguatamente spiegata dal Tribunale) il luogo in cui sarebbe stato stretto il pactum sceleris, si risolvono pertanto in mere censure in fatto, come tali non ammissibili in questa sede di legittimità.
D'altra parte, anche a voler tenere conto del primo momento in cui l'associazione si sarebbe manifestata all'esterno con le caratteristiche del programma criminoso oggetto di contestazione - momento anche esso idoneo a individuare l'inizio della consumazione - sempre a Como (ove sono stati compiuti atti per la costituzione del plafond e per l'acquisizione dello status di esportatore abituale) verrebbe a radicarsi, quanto meno allo stato delle indagini, la competenza, laddove coincidente sarebbe, attesa la molteplicità di indagati non residenti nello stesso luogo, anche la competenza individuata secondo il criterio suppletivo di cui all'art. 9 c. 3 c.p.p., con riferimento al P.M. che ha iscritto per primo la notizia di reato per gli specifici fatti di cui è causa.
Da disattendere, altresì, il motivo di ricorso inerente la contestata configurabilità del reato di falso per induzione posto che "nell'ipotesi ex artt. 48 e 479 c.p. la falsa dichiarazione viene assunta a presupposto di fatto dell'atto pubblico (nella specie che qui interessa bolletta doganale) da parte del pubblico ufficiale che lo forma, sicché essa non ha alcun rilievo autonomo in quanto confluisce nell'atto pubblico e integra uno degli elementi che concorrono all'attestazione del pubblico ufficiale, anche se questo vi sia pervenuto mediante false notizie e indicazione ricevute dal privato" (Sez. 5^ 26.4.93 PG in proc. BASCIANO). E nella specie, appunto, la fraudolenta dichiarazione ha portato alla formazione di un atto pubblico costitutivo di diritti (quanto al regime impositivo), in base a una realtà artatamente distorta. Prive di consistenza si rivelano, infine anche le censure sollevate in ordine alle esigenze cautelari, posto che la disamina dei pericola libertatis, già condotta in sede di adozione della misura, ha ricevuto in sede di riesame una articolazione esplicativa sufficiente a individualizzare i diversi parametri fattuali alla stregua dei quali lo odierno ricorrente può ritenersi motivatamente attinto da quelle specifiche esigenze di tutela.
Quanto al pericolo di inquinamento probatorio deve infatti escludersi che il Tribunale si sia limitato ad un'asettica indicazione di astratte possibilità, posto lo specifico e concreto riferimento alla manipolazione delle apparecchiature informatiche contenenti dati relativi alle varie società, sì da rendere immanente il rischio da scongiurarsi sino alla definitiva acquisizione della prova in dibattimento.
Quanto, poi, all'esigenza specialpreventiva adeguato risulta il richiamo alla complessità della deliberazione delittuosa e al ruolo - di promotore - svolto nel sodalizio onde inferirne una non comune capacità criminale, tale da elidere la sostanziale incensuratezza, laddove, ai fini del concreto pericolo di recidivanza, è stato segnalato lo eccezionale movente a delinquere, per i profitti particolarmente elevati, e la operatività dell'indagato in un più vasto ambito imprenditoriale, attese le cariche riveste anche in altra società.
Il ricorso va, pertanto, rigettato conseguendone, a mente dell'art. 616 c.p.p., lo onere della spese del procedimento.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali. Si provveda ai sensi dello art. 94 c. 1 ter disp.att. c.p.p..
Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezione Seconda Penale, il 9 luglio 2004. Depositato in Cancelleria il 5 novembre 2004