Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. SILVESTRI Giovanni - Presidente - del 28/10/2010
Dott. IANNELLI Enzo - rel. Consigliere - ORDINANZA
Dott. ROMBOLÀ Marcello - Consigliere - N. 2525
Dott. DI TOMASSI Mariastefania - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. CAVALLO Aldo - Consigliere - N. 28554/2010
ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA
sul ricorso proposto da:
1) \B AR N. IL *30/03/1978*;
avverso l'ordinanza n. 709/2010 TRIB. LIBERTÀ di MILANO, del 06/05/2010;
sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. ENZO IANNELLI;

lette/sentite le conclusioni del PG Dott. Riello Luigi che ha concluso per il rigetto del ricorso.
RITENUTO IN FATTO
- 1 - ET RC è stato colpito da due ordinanze coercitive emesse dal GIP di Milano in due solo apparentemente, in una prospettiva diacronica, distinti procedimenti (entrambi sub 51746/2005 R.G. P.M. Mod. 21); la prima datata 18.5.2008, alla quale è conseguito l'arresto in data *20.5.2008*, per il delitto, consumato in *Rovelllo* e *Milano il 30.9/1.10.2006*, in concorso, di cui al D.P.R. n. 209 del 1990, art. 73 - detenzione e spaccio, in concorso, di kg 2 circa di cocaina - per il quale è stato condannato, in seguito a giudizio abbreviato, alla pena della reclusione di anni sei e mesi otto, con sentenza del 16.9.2008, passata in giudicato per non avere il condannato proposto impugnazione;
la seconda, - emessa nello stesso procedimento proseguito nei confronti degli imputati, alcuni dei quali, come CA AN, concorrenti col ET\ nel fatto di detenzione e spaccio di cui al primo arresto - datata *24.9.2009* ed eseguita il 14.10.2009, per i delitti ex artt. 73 e 74 (detenzione e cessione di sostanze stupefacenti e partecipazione ad associazione finalizzata al loro commercio) commessi nel corso dell'anno 2006 e fino al Gennaio 2007.
- 2 - Il tribunale di Milano con ordinanza in data 6.5.2010, rigettava l'appello proposto dal ET\ avverso il provvedimento del gip 1.4.2010 di rigetto dell'istanza di scarcerazione per decorrenza dei termini di durata massima di fase della custodia cautelare applicata con la seconda ordinanza del 24.9.2009, per l'assorbente rilievo, ai fini della inoperatività della retrodatazione prevista dall'art. 297 c.p.p., comma 3, per i casi di contestazione a catena, del difetto del presupposto della necessaria coesistenza della pluralità delle misure. Per la verità alla data della seconda ordinanza del 24.9.2009 era già passata in giudicato la sentenza datata 16.9.2008 in ordine al fatto contestato con il primo titolo custodiate e, di conseguenza, il tribunale riteneva preclusa l'applicazione dell'art. 297, comma 3, in forza della regola tratta ex art. 272 c.p.p., comma 3 da Cass.. Sez. Un. C.c. 23.4.2009 n. 20780 (dep. 18.5.2009), Iaccarino, nei seguenti termini: in tema di cosiddetta contestazione a catena la disciplina prevista dal predetto articolo per il computo dei termini di custodia cautelare - nel senso che questi decorrono dal primo titolo custodiale nel caso che il successivo titolo venga emesso per fatti connessi ai sensi dell'art. 12, comma 1, lett. b) e c) con quelli oggetto del primo e commessi anteriormente alla sua emissione - non è applicabile nella ipotesi in cui per i fatti contestati con la prima ordinanza l'imputato sia stato condannato con sentenza passata in giudicato ancor prima della emissione della seconda misura.
Riteneva, peraltro, il tribunale, come in precedenza il gip, che nessuna incidenza nella decisione poteva avere la circostanza della scarcerazione, per la ritenuta scadenza dei termini di custodia cautelare, nei confronti del coimputato \C AN, la cui posizione cautelare del tutto identica a quella del ET\ - entrambi in custodia per i fatti di reati di cui alle ordinanze sopra richiamate - aveva comportato, ex art. 272 c.p.p., comma 3 la sua scarcerazione, per ritenersi essere decorso il termine di custodia dal giorno del suo primo arresto per il delitto D.P.R. n. 309 del 1990, ex art. 73, non essendo intervenuto per tale titolo alcun giudicato;
il ET\, invece, doveva essere ancora ristretto e per via della stessa imputazione perché su questa era stato era stato celebrato giudizio abbreviato definito irrevocabilmente con la sentenza di condanna poco sopra richiamata.
- 3 - Avverso la sopra riportata ordinanza ha proposto ricorso l'imputato, tramite difensore, criticando la regola iuris stabilita dalle Sezioni unite - C.c. 23.4.2009 (dep. 18.5.2009, Iaccarino R.V. 243322) - con il segnalare che l'art. 273 c.p.p., così come autorevolmente determinato, violerebbe la ratio di garanzia posta a fondamento della disposizione, e sosterrebbe " l'arbitrio del P.M. interessato a ritardare la richiesta di ulteriore ordinanza alfine di attendere la definizione, con il passaggio in giudicato della decisione, del primo procedimentò". Nella specie, come già rilevato davanti al gip che ha emesso la seconda misura cautelare coercitiva, sussistevano tutti i presupposti condizionanti l'operatività dell'art. 297 c.p.p., comma 3: a) i fatti di cui alle due ordinanze erano stati commessi prima della emissione del primo provvedimento restrittivo, b) erano chiaramente connessi ai sensi dell'art. 12 c.p.p., comma 1 (il reato permanente contestato è a struttura chiusa e nel periodo della sua operatività si collocano i reati -fine dell'associazione criminosa); c) ancora le indagini, basate esclusivamente sulle intercettazioni telefoniche, cessano a fine Gennaio 2007, prima ancora dell'emissione delle due ordinanza cautelari. È da sottolineare che in base agli stessi presupposti erano intervenuta la scarcerazione di coindagati che non avevano optato per il giudizio abbreviato ed il cui procedimento era continuato con il rito ordinario.
CONSIDERATO IN DIRITTO
- 4 - L'autorevole dictum delle Sezioni Unite, sopra richiamate, costituisce diritto vivente e per la funzione di nomofilachia delle sentenze delle corte di legittimità, nella espressione della sua massima autorevolezza, il giudice di merito ad essa si è opportunamente adeguato. Ed in relazione alla disposizione così come ricostruita dal giudice di legittimità non pare dubbio che la ordinanza del tribunale di Milano dovrebbe essere confermata. Ma, ad avviso del collegio, la disposizione così come da ultimo ricostruita dalle Sezioni Unite non tranquillizza sul versante del rispetto di principi costituzionali di grande momento: sul versante dell'art. 3 Cost., perché quella disciplina sembra irragionevole nella misura - ed il caso di specie ne costituisce una classica esemplificazione con riferimento ai coimputati scarcerati per non essersi nei loro confronti formato per l'appunto il giudicato - in cui tratta in modo diseguale fattispecie del tutto eguali;
sul fronte dell'art. 13 Cost., comma 5, in quanto, inserendo tra gli elementi ostativi alla scarcerazione un dato - il passaggio in giudicato della sentenza correlata al reato di cui alla prima ordinanza cautelare, viola la regola costituzionale che vuole i termini di custodia cautelare determinati dal legislatore, e non da iniziative, dolose o colpose che siano del Pubblico Ministero ovvero da circostanze accidentali per nulla partecipanti alle esigenze di garanzia che devono presiedere alla libertà personale dell'imputato in corso di processo;
sul versante, infine, dell'art. 27 Cost., comma 2, che rischia di essere eluso ove sia prevedibile che la pena definitiva in corso di esecuzione -, per l'essersi formato il giudicato in ordine ai reati meno gravi di cui alla prima, in ordine di tempo, ordinanza cautelare - dovrà essere imputata, in forza del nesso di continuazione che li avvince con i reati più gravi, ancora subjudice, di cui alla seconda ordinanza cautelare, alla pena conseguente al sopravveniente giudicato di condanna per questi ultimi.
- 5 - Peraltro la ritenuta efficacia ostativa del giudicato, formatosi con riferimento ai reati della prima ordinanza cautelare, alla retrodatazione della custodia cautelare disposta per reati in connessione qualificata con i primi, si regge su considerazioni che la stesse Sezioni Unite qualificano come "ragioni di ordine letterale e logico- sistematico", collocandosi così nella prospettiva propria della giurisprudenza dei concetti e non degli interessi. Mentre sono proprio gli interessi di rango costituzionale con i quali gli argomenti letterali e logico-sistematico devono fare i conti. Ora, per dettato costituzionale,- l'art. 13 Cost., comma 5 - le garanzie per la libertà dell'imputato devono essere salvaguardate dalla incidenza di fattori di incerta determinazione, quali, esemplificando, la colpa del giudice nella conoscenza degli atti processuali, l'eccessivo carico di lavoro gravante sugli uffici, le disfunzioni o addirittura le efficienza degli uffici, nella misura in cui da tutte queste situazioni derivano disparità di trattamento tra situazioni omologhe.
Nella fattispecie in esame nel troncone di un unico originario procedimento, era avvenuto che per l'imputato - oggi ricorrente - per il primo reato contestato, in seguito a giudizio abbreviato, era intervenuto il giudicato, mentre il procedimento era proseguito nei confronti dei coimputati concorrenti per il primo reato e per altri reati successivamente contestati all'attuale ricorrente, in concorso sempre con altri. Con la irragionevole conseguenza che i concorrenti con il ET\ per il primo reato e per gli altri successivamente contestati hanno maturato il diritto alla scarcerazione per decorrenza termini per aver proseguito il giudizio ordinario, mentre il ET\, che ha promosso o condiviso il rito abbreviato, senza poi nemmeno impugnare la statuizione di condannai rimasto detenuto per titoli di reato contestati successivamente, anche se gli stessi erano stati commessi anteriormente alla prima ordinanza cautelare, erano avvinti al primo reato da connessione qualificata, erano, secondo le ragioni difensive per nulla contestate dall'ordinanza impugnata, addirittura conoscibili, per essere stati tratti da intercettazioni telefoniche cessate al Gennaio 2007, in forza degli atti originariamente acquisiti.
- 6 - Ma non è solo il principio di eguaglianza che viene mortificato dalla intrusione del giudicato in una regolamentazione attenta ai valori di garanzia per la libertà dell'imputato sia pure in un contesto che deve pur essere attento all'equilibrio con le esigenze contrapposte di difesa sociale.
Le quali ultime, però, non hanno impedito, ed anche in epoca ormai risalente, alla stessa Corte costituzionale - n. 89/1996 e n. 408/2005 - di esternazioni rigide e recise: come quelle sull'esigenza di " "comprimere entro spazi sicuri il termine di durata massima delle misure cautelari, in perfetta aderenza a quanto previsto dall'art. 13, ultimo comma della carta fondamentale ... onde impedire la diluizione dei termini in ragione dell'episodico concatenarsi di più fattispecie cautelari"( in termini, Corte cost. n. 89/1996). Ed ancor con più forza, e con un lungimirante previsione di fattispecie analoghe a quelle sottoposte al suo esame, si era anche detto che se il legislatore, " in perfetta aderenza con i valori di certezza e di durata minima della custodia cautelare (v. art. 13 Cost., comma 1 e ult., nonché art. 5, comma 3 Convenzione europea dei diritti dell'uomo) ha ritenuto di dover stabilire meccanismi legali di retrodatazione automatica dei termini in presenza di certe condizioni (e non di altre), nel caso in cui tra i diversi reati sussista l'indicato nesso di qualificazione, a fortiori l'identico regime di garanzia dovrà operare in tutti i casi in cui, pur potendo i diversi provvedimenti coercitivi essere adottati in un unico contesto temporale, per qualsiasi causa l'autorità giudiziaria abbia invece prescelto momenti diversi per l'adozione delle singole ordinanze "(Corte Cost. n. 408/2005). In tale panorama di regole rafforzate, l'avere stabilito che la formazione del giudicato correlato al primo reato in connessione qualificata elimina il dato imprescindibile della contestualità delle misure, condizione per la disciplina della retrodatazione o retro imputazione che dir si voglia, in modo da creare una netta cesura con la carcerazione che prosegue per i reati ancora sub judice riflette una concezione del giudicato superata dai tempi della legislazione.
L'irrefragabilità del giudicato si fonda sulla convenienza politica di porre fine al processo nella misura in cui si sia pervenuto ad una certezza relativa entro un sistema che però consente e impone superarla, quella irrefragabilità, ove esigenze di verità e di giustizia irrompano sulla scena del processo. Per quel che in questa sede interessa il giudicato, lungi dal cristallizzare la situazione processuale anche con riferimento alla pena stabilita, diviene permeabile, per questo aspetto, tanto da essere modificato e ridotto per la sopravvenienza di eventi, quale il riconoscimento del nesso della continuazione tra il reato giudicato ed altri subjudice. Ne consegue che la sopravvenienza del giudicato in ordine ad un reato in connessione qualificata con altro ancora da giudicare non da luogo a entità giuridiche del tutto svincolate, ma ad entità giuridiche che, in un coordinamento razionale del sistema, interagiscono tra loro onde evitare di dar luogo a carcerazione ingiuste,da un lato, dall'altro, di pari passo, a carcerazioni preventive che per la loro durata debordano dai limiti che il legislatore ha previsto per i reati collegati ed alle condizioni stabilite dall'art. 297 c.p.p., comma 3. Ne dovrebbe conseguire che il fatto che sia intervenuto il giudicato con riferimento ai reati di cui alla prima ordinanza non ha alcun significato rilevante ai fini di giustificatamente depotenziare la ratio di garanzia sottesa alla disciplina della retrodatazione, la cui previsione e conseguente applicazione non sopporta limitazioni, giusto l'ammonimento del giudice delle leggi, che non siano giustificate da ragioni e situazioni in cui si coagulino interessi e valori di pari o superiore rango costituzionale. Conclusione questa del resto già condivisala pur nella prospettiva della diversa fattispecie del giudicato intervenuto successivamente alla emissione della seconda ordinanza cautelare per reati qualificati dalla connessione con quelli di cui ad una prima ordinanza, da Cass. Sez. 1^, 4.3.2010 n. 10443, Diviggiano, le cui considerazioni peraltro restano sempre attuali, in una prospettiva attenta ai valori costituzionali, anche nell'ipotesi il cui il giudicato si sia per accidens formato, non dopo, ma prima della emissione della seconda misura cautelare.
- 6 - E la friabilità del giudicato penale serve ad evidenziare la possibile violazione di altro parametro costituzionale, quello costituito dal principio di non colpevolezza - art. 27 Cost., comma 2 -, e quindi della non meritevolezza di pena, sino alla condanna definitiva, ove si ritenesse il giudicato formatosi in relazione ad un solo dei reati in connessione qualificata e nelle ulteriori condizioni previste dall'art. 275 c.p.p., comma 3, sia ostativo al computo dei termini di custodia cautelare decorrenti dal giorno della esecuzione della prima ordinanza cautelare. Il rischio che si corre è di imputare 1 ' esecuzione della pena definitiva in corso per il reato gia' giudicato, in seguito alla più che probabile riduzione di pena per il riconoscimento del nesso della continuazione, alla pena conseguente ai reati di cui alla seconda ordinanza cautelare ed ancora sub judice. L'imputato sconterebbe una pena per il reato o i reati per i quali ancora non è intervenuta la sentenza definitiva. Inconvenienti tutti di grande momento e che si potrebbero evitare sol che si consentisse l'emersione, nella fattispecie, di quella situazione latente, ben sottolineata dalla Corte costituzionale, dell'esistenza cioè di "elementi (rectius reati) con correlazione contenustica di spessore tale da consentirne una valutazione unitaria agli effetti del trattamento cautelare, a cui consegue gioco forza la necessità di comprimere entro spazi sicuri il termine di durata massima delle misure cautelari e di impedire la diluizione dei termini in ragione dell'episodico concatenarsi di più fattispecie cautelari.
- 7 - Alla stregua di quanto sopra appare dunque non manifestamente infondata, con riferimento agli artt. 3, 13 Cost., comma 5, art. 27 Cost., comma 2, la questione di legittimità costituzionale della disposizione di cui all'art. 297 c.p.p., comma 3, nella parte in cui impedisce la retrodatazione della custodia cautelare in carcere nella ipotesi in cui per i fatti contestati nella prima ordinanza - in nesso qualificato, modale e temporale, descritto dal predetto articolo con i fatti di cui ad una seconda ordinanza - l'imputato sia stato condannato con sentenza passata in giudicato prima della adozione della seconda misura.
Si impone pertanto la rimessione della questione alla Corte costituzionale per la sua decisione ai sensi del L. cost. 9 febbraio 1948, n. 1, art. 1 e L. 11 marzo 1953, n. 87.

P.Q.M.

Dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell'art. 297 c.p.p., comma 3, nella parte in cui impedisce la retrodatazione della custodia cautelare in carcere nelle ipotesi in cui per i fatti contestati nella prima ordinanza l'imputato sia stato condannato con sentenza passata in giudicato,prima della adozione della seconda misura, con riferimento agli artt. 3, 13 e 27 Cost.. Sospende il giudizio e dispone la trasmissione degli atti alla Corte costituzionale. Manda alla cancelleria per la notificazione dell'ordinanza alle parti, al Procuratore generale, alla Presidenza del Consiglio dei Ministri, nonché ai Presidenti delle due Camere del Parlamento. Così deciso in Roma, il 28 ottobre 2010.
Depositato in Cancelleria il 26 novembre 2010