Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. Alfredo ROCCHI Presidente
Dott. Giammarco CAPPUCCIO Cons. relatore
Dott. Mario ADAMO Consigliere
Dott. Fabrizio FORTE Consigliere
Dott. Aniello NAPPI Consigliere
ha pronunciato la seguente:

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
FALLIMENTO ZENITH CARS s.r.l., in persona del curatore avv. Enrico De Francesco, elettivamente domiciliato in Roma, piazza Cavour 10, presso l'avv. Ferdinando Barucco, rappresentato e difeso dall'avv. Vito Di Serio, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
B.M.W. ITALIA s.p.a., in persona del legale rappresentante P.t., elettivamente domiciliata in Roma, via Federico Confalonieri 5, presso l'avv. Luigi manzi, che la rappresenta e difende giusta delega in atti;

- controricorrente -

avverso la sentenza della Corte d'appello di Lecce - sezione distaccata di Taranto - n. 117 del 12.2/9.3.99. Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 08/11/00 dal Relatore Cons. G. Cappuccio;

Udito l'avv. Massimo Angelini, con delega, per il fallimento e l'avv. Carlo Albini, con delega, per la resistente;

Udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Aurelio Golia, che ha concluso per il rigetto del ricorso;

Svolgimento del processo
Secondo quanto risulta, in fatto, dalla narrativa del ricorso, la TH Cars non essendo in grado di estinguere il proprio debito nei confronti della BMW Italia spa, dalla quale acquistava, quale concessionaria, pezzi di ricambio, proponeva alla BMW di accettare in restituzione i pezzi di ricambio rimasti invenduti. Sempre secondo la parte ricorrente, tale offerta veniva accettata, i pezzi di ricambio venivano consegnati e con tale mezzo anomalo il debito veniva, in parte, estinto.
Precisa la sentenza 12.2/9.3.99 della Corte d'appello di Lecce, sezione distaccata di Taranto, che in forza della clausola 19.2 del contratto intercorrente tra la TH Cars e la BM Italia, la TH aveva il diritto di restituire i pezzi di ricambio residuati, purché ancora in produzione;
che la TH effettuò, in forza di tale clausola, la restituzione di pezzi di ricambio indicandone l'importo in circa cento milioni;
che sopravvenuto, entro l'anno, il fallimento della TH Cars, la curatela aveva proposto domanda revocatoria, sostenendo che la restituzione dei pezzi di ricambio configurava un pagamento con mezzo anomalo (datio in solutum) e chiedendo, in accoglimento della domanda, il versamento del controvalore. Rilevava, in diritto, la sentenza d'appello, che nel caso non era intervenuta una datio in solutum di debito pregresso, ma una compravendita di pezzi di ricambio che peraltro non si era perfezionata, perché la lettera 24.12.85 della BM, che precisava quali materiali intendeva acquistare, subordinava l'acquisto ad una conferma per iscritto della TH, mai avvenuta. Era comunque assorbente - a giustificare il rigetto della revocatoria - il rilievo che non era mai stata chiesta la restituzione dei pezzi di ricambio, ma solo il pagamento del loro controvalore.
Contro tale sentenza, notificata il 20.04.99, ha proposto ricorso la curatela del fallimento TH Cars deducendo, con atto notificato il 15.06.99, due motivi di impugnazione, variamente articolati. Si è costituita, resistendo con controricorso notificato il 19.07.99, la BM Italia spa.
Motivi della decisione
Col primo motivo del ricorso si deduce la violazione e falsa applicazione dell'art. 67.1 n.2 L.F. e l'omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione, sotto un duplice profilo, del quale occorre esaminare per primo il secondo, col quale si assume che la richiesta di condanna alla restituzione del controvalore appariva del tutto legittima, data la funzione restitutoria della azione revocatoria e dato che risultava evidente, anche in considerazione del lungo periodo di tempo trascorso, che la BM non era in condizione di restituire la merce nelle condizioni in cui si trovava all'atto della cessione.
Seguendo l'impostazione che la Corte d'appello ha dato alla propria decisione, la richiesta di restituire il controvalore, anziché la merce consegnata, costituiva ragione assorbente di rigetto della domanda. Si tratta, evidentemente - poiché la sussistenza della causa petendi precede, logicamente, l'esame del petitum - di una applicazione del principio della ragione più liquida, peraltro, nel caso, ingiustificata.
Se, infatti, si ritiene che il fatto che la revocatoria intende rendere inefficace sia un illecito, la scelta tra risarcimento in forma specifica e risarcimento per equivalente spetta al creditore, come emerge dall'art. 2058 cc. Se, invece, si ritiene che l'atto revocando sia lecito - come è giurisprudenza di questa Corte -, si verte, per effetto della revoca, in una situazione di indebito oggettivo che, ai sensi dell'art. 2037 cc, comporta per il solvens la facoltà di chiedere la restituzione sia di quanto consegnato, sia del controvalore, in tale seconda ipotesi anticipando l'eccezione di impossibilità che spetta all'accipiens sollevare (Cass. 5512/96). In nessuna delle due ipotesi, perciò, la richiesta del controvalore giustifica il rigetto, se non per effetto di eventuali eccezioni dell'obbligato che, nel caso, o non sono state sollevate dalla BM o comunque non sono state prese in esame e non hanno quindi determinato la decisione.
L'accoglimento del secondo profilo del primo motivo non sarebbe sufficiente a determinare la cassazione della sentenza impugnata, ben potendosi risolvere, ove non sussistessero altre ragioni di censura, nella correzione, nel senso indicato, della motivazione. Deve, invece, essere esaminata anche la seconda ragione della decisione che la Corte territoriale ha espresso. Infatti, pur considerando assorbente, ai fini del rigetto, la richiesta del controvalore e non delle merci consegnate, la sentenza impugnata ha però preso in esame anche le ragioni della decisione di primo grado, per affermare che la restituzione dei pezzi di ricambio da parte della TH Cars doveva essere qualificata come compravendita mai perfezionatasi, in quanto la BM, subordinando l'acquisto di parte dei materiali pervenutile alla conferma per iscritto della TH, poneva in essere una controproposta a cui la TH non aveva aderito, non avendo mai inviato la conferma scritta. Non si era, pertanto, realizzata la datio in solutum.
Col primo profilo del primo motivo si censura la sentenza per aver negato il carattere di datio in solutum alla consegna dei pezzi di ricambio, quando risultava dagli atti che la TH, concessionaria della BM ed in debito verso la BM di circa cento milioni che non poteva soddisfare per le già insorte difficoltà economiche, aveva estinto il proprio debito consegnando alla BM merce per un valore complessivo di lire 98.674.870 al netto di iva e sconto. E la BM, in effetti, aveva ammesso di aver trattenuto merce per complessive lire 45.609.146 oltre iva, compensando tale importo con il proprio maggior credito. Si trattava, quindi, di un tipico caso di pagamento con mezzi anormali, come ripetutamente affermato dalla consolidata giurisprudenza della Cassazione ( 5512/92; 6185/84; 4069/85). La restituzione della merce - o di parte della merce - acquistata e non pagata costituisce sicuramente datio in solutuin (Cass. 5138/80) e se la Corte territoriale avesse disatteso tale principio sussisterebbe il vizio di violazione di legge denunciato dalla curatela ricorrente, ma la sentenza impugnata si limita ed escludere che si fosse perfezionato l'accordo sulla dazione in pagamento. Se la datio è quella prestazione che il debitore, con il consenso del creditore, compie in sostituzione di quella dovuta (art. 1197 cc) l'assenza dell'accordo esclude l'effetto solutorio della restituzione della merce dalla TH alla BM. Quanto alla compensazione, si trattava - secondo quanto ha dedotto la sentenza impugnata - di fatto nuovo enunciato, per la prima volta, nella comparsa conclusionale :
la ricorrente si limita a riproporre la propria tesi, senza farsi alcun carico della novità del fatto.
Col secondo motivo del ricorso si deduce la violazione e falsa applicazione degli artt. 1326, 1378, 1520 e 1521 cc - ed il connesso vizio di motivazione -, nell'assunto che la clausola 19.2 del contratto di concessione tra TH e BM comportava l'obbligo per la BM di riacquistare i materiali giacenti alla data di cessazione del contratto, purché ancora nel programma di produzione BM, nuovi, non usati ed in buono stato, che tale obbligo di riacquisto rendeva già perfetto il contratto di compravendita, salvo l'individuazione dei materiali;
che della missiva 24.12.85 la sentenza impugnata aveva dato una errata lettura, perché solo il pagamento della fattura da parte della BM e non la conclusione del contratto era subordinata alla conferma scritta della TH;
che a conclusioni identiche si giungeva anche considerando il contratto come vendita a prova o come vendita con riserva di gradimento.
E motivo va accolto per quanto di ragione. La ricorrente deduce che "l'obbligo dell'acquisto del suddetto materiale da parte della BM, previsto dalla clausola 19.2 rendeva... già perfetto il contratto" ed in effetti non risulta che la sentenza impugnata abbia considerato se la clausola 19.2 - che, secondo il tenore riferito dalla ricorrente, contemplava l'obbligo della BM di riacquistare i prodotti giacenti - comportava una opzione di (ri)vendita a favore della TH secondo le previsioni dell'art. 1331 cc.; tale omissione inficia la rimanente argomentazione della sentenza, basata esclusivamente sulla necessità di un consenso della BM che, secondo la ricorrente, sarebbe stato invece prestato anticipatamente ed irrevocabilmente.
Sussiste quindi, nei limiti precisati, il difetto di motivazione denunciato dalla ricorrente.
L'accoglimento del primo e, nei limiti precisati, del secondo motivo, comporta l'annullamento della sentenza ed il rinvio della causa alla Corte d'appello di Lecce, che provvederà anche sulle spese del giudizio di legittimità.

P.Q.M.

accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e rinvia, anche per le spese, alla Corte d'appello di Lecce.
Così deciso in Roma, il 8 novembre 2000.
Depositato in Cancelleria 8 gennaio 2001