Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. VITO GIUSTINIANI - Presidente -
Dott. GIOVANNI SILVIO COCO - Consigliere -
Dott. GIULIANO LUCENTINI - Consigliere -
Dott. ANTONIO SEGRETO - Consigliere -
Dott. ALBERTO TALEVI - rel. Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
RE UE, DE AN GE RI, elettivamente domiciliati in ROMA P.ZZA DE RISORGIMENTO 36, presso lo studio dell'avvocato ANTONIO CAPITELLA, che li difende, giusta delega in atti;

- ricorrenti -

contro
FI S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore Antonio Corbelli, elettivamente domiciliata in ROMA VIA DOMENICO MILLELIRE 6, presso lo studio dell'avvocato LELIO CREMISINI, che la difende, giusta delega in atti;

- controricorrente -

nonché contro
AF AT;

- intimato -

avverso la sentenza n. 1017/98 della Corte d'Appello di ROMA, Sezione 2^ Civile, emessa il 06/03/98 e depositata il 31/03/98 (R.G. 5102/94);
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 02/02/01 dal Consigliere Dott. Alberto TALEVI;

udito l'Avvocato Antonio CAPITELLA;

udito l'Avvocato Lelio CREMISINI;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Marco PIVETTI che ha concluso per l'accoglimento del ricorso. SVOLGIMENTO DE PROCESSO
ER EN conveniva in giudizio innanzi al Tribunale di Roma EL IA AN IA e RA EM per ottenere pronuncia di trasferimento in suo favore di un appartamento in Roma, deducendo che la Cofim S.r.l. quale loro mandataria aveva assunto l'obbligo di vendere il bene stesso per L. 400.000.000, per il quale aveva versato un acconto di prezzo di L. 20.000.000, ed altresì aggiungendo che i predetti successivamente avevano preteso di modificare le condizioni di vendita.
I convenuti si costituivano, e, precisato di aver conferito alla Cofim solo un incarico di mediazione e non un mandato a vendere e che essi non avevano accettato la proposta di acquisto inviata dal ER, chiedevano il rigetto della domanda e l'autorizzazione a chiamare in causa la detta società di mediazione per ottenere la condanna della medesima al risarcimento dei danni. Questa si costituiva ed in riconvenzionale proponeva richiesta di pagamento della somma pari al corrispettivo pattuito a titolo risarcitorio, per l'inadempienza agli obblighi del mandato in cui i predetti erano incorsi.
Il Tribunale con sentenza del 22/10/1993 respingeva sia la domanda del ER, posto che non era sorto tra le parti un valido preliminare, sia la riconvenzionale della Cofim sul rilievo che la medesima aveva ricevuto solo un incarico di mediazione, e che l'affare con il ER non si era concluso, impedendo il diritto alla provvigione.
Proponeva appello la Cofim.
Resistevano in giudizio gli appellati.
Veniva integrato il contraddittorio nei confronti del ER, il quale non si costituiva.
Con sentenza 6/31.3.98 la Corte di Appello, definitivamente pronunciando, in accoglimento dell'appello ed in riforma della sentenza impugnata, condannava gli appellati a pagare in favore della S.r.l. Cofim la somma di L. 16.000.000 con interessi dalla domanda, oltre le spese dei due gradi di giudizio, in L. 181.000 per esborsi, L. 870.000 per competenze e L.

1.800.000 per onorario relativamente al primo grado, ed in L. 354.000 per esborsi, L. 750.000 per competenze e L.

2.000.000 per onorari.
Contro questa decisione hanno proposto ricorso per cassazione RA EM e EL IA AN IA con due motivi. Ha resistito con controricorso la FI S.r.l..
Sia i ricorrenti che la controricorrente hanno depositato memoria.
MOTIVI DELA DECISIONE
La Controricorrente eccepisce l'inammissibilità del ricorso rilevando l'insussistenza della trascrizione del mandato ad litem a margine della copia ad essa notificata del ricorso e l'inidoneità giuridica della dizione riportata "... del seguente preciso tenore - 'vi è mandato a margine dello originale - F.to EM RA - F.to IA AN EL IA - per autentica F.to avv. Antonio Capitellà non certificata ne' autenticata...".
Tale tesi non può essere accolta per due motivi ciascuno dei quali già di per sè decisivo: - A) in quanto, contrariamente a quanto assume la controricorrente, la frase sopra riportata, risultante a margine della prima facciata della copia notificata del ricorso, consente di ritenere provata l'anteriorità della procura rispetto alla notifica del ricorso, ad ulteriore suffragio di tale conclusione si consideri che (sulla base del confronto della calligrafia della firma sulla procura in calce all'originale) detta frase appare scritta dall'avv. Antonio Capitella;
- B) in quanto nell'intestazione del ricorso si parla di detta procura e del fatto che è conferita a margine dell'atto; e questa Corte ha già rilevato quanto segue: "La mancata trascrizione nella copia notificata del ricorso per cassazione del mandato al difensore non è causa d'inammissibilità del ricorso quando dall'epigrafe del ricorso risulti che il mandato è steso a margine dell'atto, essendo sufficiente la semplice indicazione della procura nella copia notificata anche ai fini della certezza dell'anteriorità del suo rilascio". (Cass. n. 4962 del 18/05/1998). Con il primo motivo i ricorrenti RA EM e EL IA AN IA denunciano "violazione dell'art. 360 n. 3 c.p.c. in relazione agli artt. 112, 277 c.p.c." esponendo che il Giudice del gravame ha omesso di rilevare d'ufficio il difetto di legittimazione passiva della appellata EL IA AN IA, e rilevando che il documento 16.9.1987 qualificato come mandato dall'impugnata sentenza era stato sottoscritto solo dall'appellato RA EM. Il motivo non può essere accolto.
Occorre anzitutto ricordare che "La legittimazione ad agire consiste nella titolarità del potere e del dovere - rispettivamente per la legittimazione attiva e per quella passiva - di promuovere o subire un giudizio in ordine al rapporto sostanziale dedotto in causa, secondo la prospettazione offerta dall'attore, indipendentemente dall'effettiva titolarità, dal lato attivo o passivo, del rapporto stesso, con la conseguenza che, ove risulti che, secondo detta prospettazione, l'attore o il convenuto non possono identificarsi con il soggetto, rispettivamente, avente diritto o tenuto a subire la pronunzia giurisdizionale, la domanda deve essere rigettata per difetto di legittimazione attiva o passiva" (Cass. n. 2224 del 27/02/1995). Alla luce di tale principio di diritto appare palese che si è di fronte ad una questione non di legittimazione ma di titolarità dell'azione, che avrebbe dovuto quindi essere ritualmente sollevata innanzi al giudice di primo grado;
e successivamente formare eventualmente oggetto dell'appello, ogni doglianza sul punto non può essere esposta per la prima volta in cassazione (del resto dal contesto del motivo emerge che i ricorrenti implicitamente ammettono di non aver mai trattato l'argomento in precedenza, e quindi la novità della censura;
v. comunque Cass. n. 9861 del 5/10/1998: "Ove una determinata questione giuridica - che implichi un accertamento di fatto - non risulti trattata in alcun modo nella ricorrente che riproponga la suddetta questione in sede di legittimità, al fine di evitare una statuizione di inammissibilità, per novità della censura, ha l'onere non solo di allegare l'avvenuta deduzione della questione innanzi al giudice di merito, ma anche di indicare in quale atto del giudizio precedente lo abbia fatto, onde dar modo alla Corte di Cassazione di controllare "ex actis" la veridicità di tale asserzione, prima di esaminare nel merito la questione stessa"). Occorre aggiungere che la questione non può essere proposta in sede di ricorso per cassazione non solo in quanto nuova, ma anche in quanto implicante una valutazione in fatto (sussistenza o meno della firma suddetta) che esula dai poteri di questa Corte Suprema. Con il secondo motivo i ricorrenti denunciano "Violazione e falsa applicazione degli artt. 1703, 1754, 1755, 1756, 1362 c.c. (art. 360 n. 3 c.p.c.) nonché insufficiente e contraddittoria motivazione in punto di qualificazione giuridica dell'atto in data 16.9.1987 (art. 360 n. 5)" esponendo le seguenti doglianze. Nel caso di specie le attività svolte dalla FI erano tutte collocabili nel puro ambito delle trattative precontrattuali senza rivestire però una specifica natura negoziale. I venditori si sono riservati la facoltà di fissare le condizioni economiche e finanziarie unitamente ad una eventuale variazione del prezzo (art. 2) e le parti hanno convenuto la provvigione del 4% da pagare al momento della stipula del preliminare (art. 3); in tali clausole non si rinviene alcuna autorizzazione alla FI S.r.l. a compiere una autonoma attività giuridica per conto del proprietario firmatario tant'è che le condizioni economiche e finanziarie avrebbero dovuto essere fissate al momento della compravendita e sempre di comune accordo con il mandante. La prova che le condizioni economiche e finanziarie non fossero state fissate prima per lasciare al proprietario la facoltà di fissarle al momento del suo intervento si desume dal tenore della comunicazione in data 10.3.1988 inviata dalla FI e della lett. 13.4.1988 a firma della EL IA. La previsione, nell'art. 3, del diritto alla provvigione al momento della stipula del preliminare è incompatibile con il mandato in quanto nel caso di quest'ultimo contratto il diritto al compenso da parte del mandante sussiste indipendentemente dal risultato conseguito e quindi anche se l'affare non è andato a buon fine. Anche la sintomatica circostanza che la FI, in caso di conclusione della compravendita, avrebbe percepito pure la provvigione del 3% da parte del ER è sfuggita al Giudice del gravame.
Il motivo deve ritenersi fondato.
Infatti la motivazione dell'impugnata decisione sul punto si fonda essenzialmente sulle seguenti osservazioni (le quali costituiscono in sostanza la base delle ulteriori argomentazioni):
"... va osservato che i venditori nell'incaricare la società di vendere il loro appartamento, dopo aver fissato il prezzo all'art. 2), hanno stabilito che la mandataria avrebbe potuto fissare le condizioni economiche e finanziarie nonché l'eventuale variazione del prezzo, ancorché seguendo le direttive dei mandanti, con ciò esplicitamente conferendo un incarico per il compimento di trattative aventi effetti giuridici vincolanti per le parti, che avrebbero stipulato la compravendita, dai tipici connotati caratterizzanti un rapporto di mandato...".
La Corte di Appello è incorsa nei seguenti vizi logici (ciascuno dei quali sarebbe stato sufficiente, anche da solo a giustificare l'accoglimento del motivo): - A) ha omesso di precisare sulla base di quali specifiche parole ed sulla base a quali argomentazioni sia pervenuta ad una siffatta interpretazione del contenuto del negozio giuridico in questione, occorre aggiungere che la lettera della clausola (riportata nel ricorso a pag. 8: secondo la quale le "... condizioni economiche e finanziarie unitamente ad un'eventuale variazione del prezzo di vendita saranno fissate al momento della compravendita...") non suffraga di per sè ictu oculi la tesi interpretativa del Giudice di secondo grado, ed era pertanto indispensabile una congrua motivazione circa la sua interpretazione;

- B) ha omesso di prendere in adeguata e rituale considerazione gli accordi circa il pagamento delle spettanze della FI (modalità, quantificazione, certezza o sussistenza di condizione ecc.); - C) posto che secondo la comune prassi una qualche partecipazione alle trattative è comune anche al rapporto di mediazione (nel senso che il mediatore opera frequentemente da nuncius comunicando a ciascuna delle parti le proposte e controproposte dell'altra, ed in particolare, se ha ricevuto l'incarico di mediatore dal venditore, concorda frequentemente con costui di proporre la vendita ad un certo prezzo recependo però dai potenziali acquirenti anche proposte di prezzi inferiori da sottoporre comunque alla decisione del venditore) e che la Corte di Appello sembra individuare l'elemento differenziatore della fattispecie in esame (evidentemente rispetto a detta comune prassi) nella circostanza che le trattative asseritamente affidate dal "mandante" alla Cofim avevano "effetti giuridici vincolanti per le parti", sarebbe stato necessario precisare (per consentire una adeguata comprensibilità dell'iter logico seguito) come tale tesi poteva conciliarsi con l'affermazione (parimenti contenuta nell'impugnata decisione) che tale potere della mandataria (che sembrerebbe presupporre una concreta sfera di autonomia di quest'ultima) sussisteva (invece) solo nell'ambito delle direttive dei mandanti ("... la mandataria avrebbe potuto fissare le condizioni ... ancorché seguendo le direttive dei mandanti..."). In conclusione la Corte di Appello non offre nella sua motivazione l'indicazione di ragioni obiettivamente sufficienti ed adeguate, sul piano logico, a suffragare la decisione in esame. L'impugnata decisione va dunque cassata in relazione. La causa va rinviata ad altra sezione della Corte di Appello di Roma.
A detto Giudice di invio va rimessa la decisione sulle spese del giudizio di cassazione.

P.Q.M.

La Corte rigetta il primo motivo del ricorso per cassazione, accoglie il secondo, cassa in relazione l'impugnata decisione e rinvia la causa, anche per la decisione sulle spese del giudizio di Cassazione, ad altra sezione della Corte di Appello di Roma. Così deciso in Roma, il 2 febbraio 2001.
Depositato in Cancelleria il 17 maggio 2001