Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. FAZZIOLI Edoardo - Presidente - del 06/11/2008
Dott. SIOTTO Maria Cristina - Consigliere - SENTENZA
Dott. ZAMPETTI Umberto - Consigliere - N. 2993
Dott. ARMANO Uliana - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. CASSANO Margherita - Consigliere - N. 021064/2008
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
PUBBLICO MINISTERO PRESSO TRIBUNALE di NUORO;

nei confronti di:
1) MI MA N. IL 25/12/1974;
avverso DECRETO del 04/04/2008 GIUD. SORVEGLIANZA di NUORO;

sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. CASSANO MARGHERITA;

lette le conclusioni del P.G. che ha chiesto l'annullamento con rinvio del provvedimento impugnato.
RITENUTO IN FATTO

1. Il 4 aprile 2008 il Magistrato di sorveglianza di Nuoro disponeva, i sensi della L. n. 189 del 2002, art. 15, l'espulsione dal territorio dello Stato di MA MI, cittadino extracomunitario dalla identità certa, detenuto in esecuzione del provvedimento di cumulo emesso dalla Procura generale della Repubblica presso la Corte d'appello di Milano il 21 ottobre 2004, di cui residuavano da espiare meno di due anni.
Il Magistrato di sorveglianza osservava che la condanna in esecuzione si riferiva a reati non rientranti fra quelli elencati dall'art. 407 c.p.p., comma 2, lett. a), di per sè ostativi all'espulsione, in quanto era stata completamente espiata la condanna per il reato di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 74 e, con riferimento al delitto previsto dal D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, l'aggravante ex art. 809 era stata ritenuta, dai giudici d'appello, equivalente alle circostanze attenuanti generiche.

2. Avverso il citato provvedimento proponeva impugnazione dinanzi alla Corte d'appello di Sassari il Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Nuoro, il quale denunciava il vizio di violazione ed erronea interpretazione della legge penale, poiché il giudizio di equivalenza tra circostanze attenuanti e aggravanti non esclude la concreta applicazione di queste ultime. Di conseguenza, il delitto di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, artt. 73 e 80, per il quale MI era detenuto, era ostativo all'espulsione.

3. Il 16 aprile 2008 la Corte d'appello di Sassari trasmetteva gli atti al Tribunale di sorveglianza di Sassari che, ai sensi dell'art.568 c.p.p., comma 5, qualificava l'impugnazione come ricorso per cassazione, ai sensi dell'art. 111 Cost., comma 7, sul rilievo che la legge non attribuisce al pubblico ministero il potere di proporre impugnazione avverso il provvedimento di espulsione adottato dal Magistrato di sorveglianza dinanzi al Tribunale di sorveglianza, ma che, vertendosi in materia de libertate, doveva essere riconosciuta la ricorribilità dinanzi al giudice di legittimità. OSSERVA IN DIRITTO
Il ricorso del Procuratore della Repubblica di Nuoro è fondato.

1. La questione preliminare concernente l'ammissibilità del ricorso per cassazione del pubblico ministero avverso il provvedimento con il quale il magistrato di sorveglianza abbia disposto l'espulsione ai sensi del D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 16, comma quinto, presuppone la ricostruzione sistematica della natura del provvedimento. Il D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 16, comma 5, prescrive che "Nei confronti dello straniero, identificato, detenuto, che si trova in taluna delle situazioni indicate nell'art. 13, comma 2, clandestino, irregolare o pericoloso, e perciò soggetto ad espulsione prefettizia, che deve scontare una pena detentiva, anche residua, non superiore a due anni, è disposta l'espulsione". Il medesimo art. 16, comma 8 precisa poi che dall'esecuzione dell'espulsione consegue l'estinzione della pena alla scadenza del termine di dieci anni, sempre che lo straniero non sia nelle more illegittimamente rientrato nel territorio dello Stato, poiché in tal caso "lo stato di detenzione è ripristinato e riprende l'esecuzione della pena": viene così a configurarsi una causa di sospensione, risolutivamente condizionata, della esecuzione della pena detentiva (cfr. C. Cost., n. 62 del 1994, circa la previgente figura dell'espulsione dello straniero definitivamente condannato, disciplinata dal D.L. n. 416 del 1989, art. 7, comma 12 bis, e ss., conv. in L. n. 39 del 1990,
modif. dal D.L. n. 187 del 1993, art. 8, comma 1, conv. in L. n. 296 del 1993). Dalla formulazione letterale del citato art. 16, comma 5 si desume l'inoperatività dell'istituto per una larga fascia di situazioni di fatto. La "sanzione alternativa" non può essere disposta, infatti, nei confronti dello straniero in regime di esecuzione penale, che non sia "identificato", ne' "detenuto", o debba scontare una pena detentiva, anche residua, superiore a due anni (art. 16, comma 6, primo periodo), ovvero sia stato condannato per "uno o più delitti previsti dall'art. 407 c.p.p., comma 2, lett. a)" e per "delitti previsti dal presente testo unico" (secondo periodo). Per queste categorie di soggetti non è, quindi, consentita l'anticipazione dell'espulsione amministrativa in deroga al principio di indefettibilità della pena.
Occorre aggiungere che l'applicabilità della sanzione, oltre ad essere generalmente esclusa nei casi di divieto di espulsione per le ragioni lato sensu umanitarie indicate dall'art. 19 (art. 16, comma nove), ben può essere altresì paralizzata, di fatto, da particolari circostanze che ne impediscano la concreta esecuzione. Le valutazioni contenutistiche circa l'esistenza o meno delle condizioni che legittimano l'adozione, nei confronti dello straniero extracomunitario, della sanzione dell'espulsione, quale misura alternativa alla detenzione, sono affidate in via esclusiva alle autonome determinazioni del Magistrato di sorveglianza, secondo il modulo procedimentale fissato dal D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 16, comma 5 e ss.. L'espulsione, acquisite (occorrendo) le informazioni di polizia sull'identità e sulla nazionalità dello straniero, è disposta, senza formalità, dal Magistrato di sorveglianza con decreto motivato e comporta, in presenza di determinati presupposti formali, l'allontanamento coattivo e automatico dal territorio dello Stato, nei limiti e con le garanzie stabiliti dalla novellata disposizione del D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 16, commi 5 e ss.. La Consulta, nello scrutinare positivamente la legittimità costituzionale dell'espulsione disposta a titolo di "sanzione alternativa" (cfr. ordinanza n. 226 del 2004), ha richiamato la precedente ordinanza n. 369 del 1999 riguardante la figura affine dell'espulsione a titolo di "sanzione sostitutiva", disciplinata dall'art. 16, comma 1, e ha argomentato che essa deve essere disancorata dalle garanzie stabilite per la pena sul terreno sostanziale e processuale. Infatti, pur se disposta dal Magistrato di sorveglianza, si configura come misura "di carattere amministrativo", subordinata alla condizione che lo straniero si trovi in taluna delle situazioni che costituiscono il presupposto dell'espulsione disciplinata dall'art. 13. Ha, inoltre, sottolineato che l'espulsione a titolo di "sanzione alternativa" è assistita dalle garanzie assicurate per l'espulsione amministrativa, "alla quale si dovrebbe comunque e certamente dare corso al termine dell'esecuzione della pena detentiva ai sensi del D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 15, comma 1- bis, ins. dalla L. n. 189 del 2002, art. 14, cosicché, nella sostanza, viene solo ad essere anticipato un provvedimento di cui già sussistono le condizioni".
Peraltro, la Corte Costituzionale ha evidenziato che l'istituto dell'espulsione è comunque assistito dalle garanzie che accompagnano l'espulsione disciplinata dal D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 13. In particolare, sono comuni alle due disposizioni "il divieto, previsto rispettivamente nell'art. 13, comma 12, e nell'art. 16, comma 9, di procedere all'espulsione dello straniero che si trovi nelle condizioni elencate nell'art. 19; l'impugnabilità del provvedimento di espulsione, rispettivamente prevista nell'art. 13, comma 8 e, con effetto sospensivo, nell'art. 16, commi 6 e 7; la garanzia del decreto motivato, rispettivamente richiamata nell'art. 13, comma 3 e nell'art. 16, comma 6".
Con riferimento all'espulsione prevista dall'art. 16, comma 5, la Consulta ha rilevato che "la garanzia dell'opposizione al Tribunale di sorveglianza, con effetto sospensivo, svolge anche la funzione di assicurare, sia pure in un momento successivo alla pronuncia del decreto di espulsione, il contraddittorio tra le parti e l'esercizio del diritto di difesa, alla stregua di quanto dispone per il procedimento di esecuzione l'art. 666 c.p.p.". Ha, altresì, osservato che dalla prescrizione contenuta nel comma settimo dell'art. 13 può desumersi in via sistematica "l'obbligo di comunicare allo straniero il decreto di espulsione tradotto in una lingua da lui conosciuta, ovvero, ove non sia possibile, in francese, inglese o spagnolo, unitamente all'indicazione delle modalità di impugnazione".
La Corte ha, infine, ritenuto che "nulla impedisce al Magistrato di sorveglianza, prima di emettere il decreto di espulsione, di acquisire dagli organi di polizia non solo, a norma dell'ari. 16, comma 6, le informazioni sull'identità e sulla nazionalità dello straniero, ma qualsiasi tipo di informazione necessaria o utile al fine di accertare la sussistenza dei presupposti e delle condizioni che legittimano l'espulsione, posto che nel disporre l'analoga misura amministrativa di cui all'art. 13, comma 3, il questore può evidentemente avvalersi di informazioni a tutto campo sullo straniero nei cui confronti deve essere disposta l'espulsione".

2. Questa Corte, nel recepire l'insegnamento della Consulta in tema di garanzie giurisdizionali che assistono anche l'espulsione disposta ai sensi del D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 16, comma 5, ha ulteriormente valorizzato tale dimensione, affermando che l'opposizione che, ai sensi del D.Lgs. 25 luglio 1998, n. 286, art.16, comma 6, l'interessato può proporre avverso il provvedimento di espulsione adottato dal Magistrato di sorveglianza come misura alternativa alla detenzione è soggetta alle regole generali vigenti in materia di impugnazioni e deve, in particolare, essere corredata, a pena di inammissibilità, dei prescritti motivi (Cass. Sez. 1, 19 dicembre 2003, n. 9235, rv. 227113; Cass., Sez. 1, 13 dicembre 2007, n. 281, rv. 238845). La complessa trama interpretativa delineata dalle pronunce della Corte Costituzionale e dalle decisioni di legittimità consente di affermare che la procedura applicativa dell'espulsione disposta a titolo di sanzione alternativa (D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 16, comma 5) è permeata da alcuni forti e imprescindibili connotati di garanzia giurisdizionale, sinora esplorati soprattutto sul versante della tutela dei diritti fondamentali del cittadino extracomunitario. Peraltro, proprio il costante e univoco richiamo al preminente valore costituzionale del contraddittorio su base di parità fra le parti (art. 111 Cost.) consente di fondare la legittimazione del pubblico ministero a proporre ricorso per cassazione per violazione di legge avverso il provvedimento con il quale il Magistrato di sorveglianza abbia disposto l'espulsione ai sensi dell'art. 16, comma 5. Una diversa conclusione interpretativa non solo non garantirebbe la partecipazione di una delle parti in condizioni di parità con l'altra, ma precluderebbe in maniera irragionevole al pubblico ministero l'esercizio delle sue attribuzioni istituzionali in un delicato ambito caratterizzato dal complesso bilanciamento tra profili retributivi della pena, funzione rieducativa della stessa ed esigenze di deflazione carceraria.

3. Nel merito la censura formulata dal pubblico ministero è fondata. Una circostanza aggravante deve essere ritenuta, oltre che riconosciuta, come applicata non solo quando esplica il suo effetto tipico di aggravamento della pena, ma anche quando produca, nel bilanciamento tra circostanze aggravanti e attenuanti di cui all'art.69 c.p., un altro degli effetti che le sono propri, cioè quello di paralizzare un'attenuante, impedendo a questa di svolgere la sua funzione di concreto alleviamento della pena da irrogare. Al contrario, l'aggravante non è da ritenere applicata allorquando, verificata la configurabilità delle circostanze fattuali dalla medesima descritte, essa non manifesti concretamente alcuno degli effetti che le sono propri, a causa della prevalenza attribuita all'attenuante, che non si limita a paralizzarla, ma prevale su di essa, in modo che, sul piano dell'effettività sanzionatoria, l'aggravante risulta tamquam non esset (Cass., Sez. Un. 18 giugno 1991, n. 17, Grassi, rv. 187856; Cass., Sez. 1^, 21 maggio 1992, n. 2303, Castellano, rv. 192017; Cass., Sez. 1^, 26 giugno 1993, n. 1294, Commisso, rv. 194003, tutte relative a fattispecie concernenti l'applicabilità dell'indulto).
Ne consegue che, nel caso in esame, il Magistrato di sorveglianza ha erroneamente argomentato l'omessa applicazione dell'aggravante di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 80 in relazione al delitto di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73 (testo unico in materia di stupefacenti) sulla base del giudizio di equivalenza con le circostanze attenuanti generiche, intervenuto nel giudizio di cognizione.
S'impone, pertanto, l'annullamento del decreto impugnato e il rinvio per nuovo esame al Magistrato di sorveglianza di Nuoro.

P.Q.M.

Annulla il decreto impugnato e rinvia per nuovo esame al Magistrato di sorveglianza di Nuoro.
Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 6 novembre 2008. Depositato in Cancelleria il 23 dicembre 2008