unciato la seguente SENTENZA sul ricorso 1702-2016 proposto da: ENEL PRODUZIONE S.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA

PIEMONTE

39, presso lo studio dell'avvocato ANTONIO GRIECO, che la rappresenta e difende;

- ricorrente -

[V,

contro

CONSORZIO DI BONIFICA INTEGRALE DEI BACINI MERIDIONALI DEL COSENTINO, in persona del Presidente pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA

DEGLI SCIPIONI

268/A, presso lo studio dell'avvocato GIUSEPPE LEPORACE, che lo rappresenta e difende unitamente all'avvocato ROSARIA FUSARO;
REGIONE CALABRIA, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA,

VIALE GIULIO CESARE

61, presso lo studio dell'avvocato GIUISEPPE MARIA TOSCANO, rappresentata e difesa dall'avvocato DARIO BORRUTO;
- con troricorrenti -

contro

PROVINCIA DI COSENZA, in persona del Presidente pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIALE G.

MAZZINI

119, presso lo studio dell'avvocato FRANCESCO CANDREVA, rappresentata e difesa dall'avvocato ENNIO ABONANTE;
- resistente - nonchè

contro

AUTORITA' DI BACINO REGIONE CALABRIA, COMUNE DI BISIGNANO, CONSORZIO DI BONIFICA INTEGRALE DEI BACINI DELLO IONIO COSENTINO-TREBISACCE;

- intimati -

avverso la sentenza n. 208/2015 del TRIBUNALE SUPERIORE DELLE ACQUE PUBBLICHE, depositata il 21/08/2015. Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 05/12/2017 dal Consigliere Dott. MILENA FALASCHI;
udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. MARCELLO MATERA, che ha concluso per l'inammissibilità, in subordine rigetto del ricorso;
Ric. 2016 n. 01702 sez. SU - ud. 05-12-2017 -2- uditi gli avvocati Francesco Grieco per delega orale dell'avvocato Antonio Grieco, Giuseppe Leporace, Angela Fattorusso per delega dell'avvocato Dario Borruto e Ciro Sindona per delega orale dell'avvocato Ennio Abonante. RITENUTO IN FATTO L'ENEL PRODUZIONE s.p.a., quale proprietaria della Centrale Idroelettrica Mucone II, sita nel Comune di ZZ (Cosenza), ha proposto ricorso, dinanzi al Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche, ai sensi del R.D. 11 dicembre 1933, n. 1775, art. 143, contro la Regione CALABRIA, il CONSORZIO di BONIFICA dei BACINI MERIDIONALI del COSENTINO, l'AUTORITA' di BACINO REGIONE CALABRIA, il CONSORZIO di BONIFICA INTEGRALE dei BACINI dello IONIO COSENTINO - TREBISACCE, il COMUNE di BISIGNANO e la PROVINCIA DI COSENZA per ottenere l'annullamento dell'ordinanza istruttoria prot. n. 026862 del 28.01.2014 della Regione Calabria - Dipartimento n. 9, avente ad oggetto la domanda presentata il giorno 16.10.2012 dal Consorzio di Bonifica dei Bacini Meridionali del Cosentino per la voltura di nuova titolarità del D.M. n. 2277 del 27.02.1967 e variante all'uso promiscuo della grande concessione di derivazione di acque superficiali del fiume Mucone, in agro dei Comuni di Bisignano e di ZZ (Provincia di Cosenza) per uso irriguo e idroelettrico, nonché della nota dell'Autorità di Bacino Regione Calabria n. 14329 del 17.01.2014 di parere sfavorevole sull'istanza ENEL del 31.07.2013 prot. n. 252941, della nota dell'Autorità di Bacino Regione Calabria n. 36122 del 1°.02.2013 di parere favorevole sull'istanza del Consorzio di Bonifica dei Bacini Meridionali del Cosentino, della nota della Regione Calabria - Settore I - Servizio 2 - prot. n. 053213 del 17.02.2014 di rigetto dell'istanza di concessione presentata da

ENEL

Produzione s.p.a. e di tutti gli atti e/o provvedimenti presupposti, connessi e conseguenziali, ivi incluso il Ric. 2016 n. 01702 sez. SU - ud. 05-12-2017 -3- "verbale di visita locale d'istruttoria" redatto il 25.02.2014 presso i luoghi interessati dalla derivazione d'acqua in questione, procedura che aveva portato all'accoglimento della domanda presentata dal CONSORZIO ed al rigetto di quella avanzata dalla ricorrente. Il Tribunale adito ha respinto il ricorso sulla base dei seguenti rilievi: a) la circostanza che l'Amministrazione regionale avesse fondato l'archiviazione della domanda di concessione presentata dall'

ENEL

Produzione non costituiva un'inammissibile ipotesi di delega di fatto o simulata dei propri poteri a detta autorità, ma integrava la diversa e consentita fattispecie di motivazione del provvedimento per relationem, essendo necessaria la puntuale indicazione degli atti cui si faceva rinvio, resi disponibili anche ai fini dell'eventuale accesso, circostanza occorsa nella specie;
b) né poteva ritenersi accertata la violazione del termine di 90 giorni per provvedere in ordine all'archiviazione della domanda della ricorrente, da un lato, per essere priva di prova l'esatta individuazione del dies a quo (considerato che peraltro nella specie la domanda era stata presentata il 16.10.2013, intervenuta l'archiviazione superato di soli tre giorni il termine in questione), oltre a non trattarsi di termine perentorio, non determinando l'inutile decorso del termine il venire meno del potere dell'Amministrazione; c) né, infine, era ravvisabile il lamentato eccesso di potere avendo l'Amministrazione ampiamente motivato il proprio parere sfavorevole riferendolo, da un lato, al fatto che lo studio effettuato dalla ricorrente risultava basato su un periodo di osservazione non sufficientemente esteso (sei anni) e dal ragguaglio effettuato risultava che la risorsa idrica non era disponibile per garantire il prelievo richiesto, da altra ottica, la domanda ENEL era risultata incompatibile con il progetto in essere della medesima società e denominato Mucone Salto 2, oltre ad indurre la gestione dello stesso una grave alterazione del regime idrologico del corso d'acqua. Ric. 2016 n. 01702 sez. SU - ud. 05-12-2017 -4- La sentenza del Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche è stata impugnata con ricorso proposto dalla

ENEL

Produzione s.p.a., articolato in tre motivi. Gli intimati, Regione Calabria, Consorzio di Bonifica Integrale dei Bacini Meridionali del Cosentino e Provincia di Cosenza, hanno resistito con distinti controricorsi (seppure definito dalla Provincia l'atto di difesa quale 'Memoria di costituzione'), formulata dalla Regione anche domanda ai sensi dell'art. 96 c.p.c., mentre non hanno svolto difese il Consorzio di Bonifica Integrale dei Bacini dello Ionio Cosentino - Trebisacce, l'Autorità di Bacino Regione Calabria e il Comune di Bisignano.

CONSIDERATO IN DIRITTO

Vanno preliminarmente esaminata le deduzioni di inammissibilità del ricorso esposte dalla Regione nel controricorso ai sensi dell'art. 366 n.3 c.p.c.. Rileva il Collegio che il ricorso, dopo avere indicato nell'epigrafe il giudice adito e le generalità delle parti, per sintesi l'iter procedimentale che ha preso avvio dalla istanza di concessione presentata dalla medesima

ENEL

Produzione s.p.a., con l'indicazione sia del momento in cui era venuta a conoscenza della richiesta di voltura e variante di concessione presentata dal Consorzio sia dell'ordinanza istruttoria che ne era conseguita, nonché del parere sfavorevole espresso dall'ADB sulla sua istanza, prosegue esponendo direttamente i motivi di doglianza. L'illustrazione dei fatti di causa è quindi completata dai motivi stessi e tanto basta per escludere l'inammissibilità del ricorso per violazione dell'art. 366 c.p.c., n. 3, in base al risalente principio - al quale si intende dare continuità, condividendolo - secondo cui ai fini dell'ammissibilità del ricorso per cassazione non occorre che l'esposizione sommaria dei fatti di causa costituisca parte a sè stante del ricorso, essendo sufficiente che essa Ric. 2016 n. 01702 sez. SU - ud. 05-12-2017 -5- risulti, in maniera chiara dal contesto dell'atto, attraverso lo svolgimento dei motivi (Cass. n. 3087 del 1962; Cass. n. 1526 del 1962; Cass. n. 7392 del 2004; Cass. n. 16360 del 2004; Cass. n. 4403 del 2006; Cass. Sez. Un. n. 11653 del 2006; Cass. n. 16315 del 2007). Del pari è priva di pregio l'eccezione di sopravvenuto difetto di legittimazione passiva della Provincia di Cosenza per non avere più alcuna competenza nel merito sulla base della nuova disciplina, giacchè in un giudizio che si svolga nei confronti di una pluralità di parti, l'esercizio da parte del soccombente dell'impugnazione della sentenza, anche nelle ipotesi in cui debba escludersi la sussistenza di una situazione riconducibile alla norma dell'art. 331 c.p.c., impone comunque l'estensione del giudizio di impugnazione a tutte le parti, essendo la situazione regolata dall'art. 332 c.p.c., per cui chi impugna è tenuto a notificare il ricorso a tutte le altre parti (Cass. 13 luglio 2007 n. 15734; Cass. 29 aprile 2015 n. 8693). Ciò che è avvenuto nel caso di specie, che non contiene una "vocatio in ius", ma ha valore di semplice "litis denuntiatio" (v. pag. 17 del ricorso). Passando al merito, con il primo motivo la ricorrente denuncia la nullità della sentenza per motivazione apparente, ai sensi degli artt. 132, comma 2, n. 4 e 360, comma 1, n. 5 c.p.c., in relazione alla dedotta violazione del R.D. n. 1775 del 1933 e della legge n. 241 del 1990 sotto il profilo della carenza e, comunque, del difetto di motivazione, nonché dell'incompetenza. In particolare, evidenzia la ricorrente che la Regione ha respinto la sua richiesta di concessione - in assenza di alcuna motivazione - senza neanche allegare al provvedimento regionale la nota dell'ADB, di cui si limita a darne notizia, senza neanche richiamarla o farla propria. La ricorrente richiama poi la giurisprudenza di questa Corte in tema di motivazione per relationem, in specie quella del settore tributario. Ric. 2016 n. 01702 sez. 5U - ud. 05-12-2017 -6- La censura non può trovare ingresso per le ragioni di seguito illustrate. L'art. art. 3, comma 3, della legge n. 241 del 1990 (a norma del quale se le ragioni della decisione risultano da altro atto dell'amministrazione richiamato dalla decisione stessa, insieme alla comunicazione di quest'ultima deve essere indicato e reso disponibile anche l'atto cui essa sì richiama) è da sempre interpretato nel senso che nella parte in cui afferma che la motivazione per relationem è legittima a condizione che siano indicati e resi disponibili gli atti cui si fa rinvio, la disposizione va intesa semplicemente come garanzia all'interessato della possibilità di prenderne visione, di richiederne e ottenerne copia in base alla normativa sul diritto di accesso ai documenti amministrativi e di chiederne la produzione in giudizio;
con la conseguenza che non sussiste per la pubblica amministrazione l'obbligo di notificare all'interessato tutti gli atti richiamati nel provvedimento, ma soltanto di indicarne gli estremi e di metterli a disposizione su richiesta dell'interessato (Consiglio di Stato, sez. IV, 22 marzo 2013 n. 1632). Ciò a differenza di quanto stabilisce la legge 27 luglio 2000, n. 212, art. 7, comma 1, sullo Statuto dei diritti del contribuente, che pone a carico dell'amministrazione anche l'obbligo di allegare al provvedimento l'atto richiamato (Cass. n. 9357 del 2003). In tale ottica interpretativa si è parimenti mossa questa Corte circa l'applicabilità della legge n. 241 del 1990, art. 3 al procedimento per l'irrogazione di sanzioni amministrative, laddove ne ha fatto derivare che il provvedimento che irroga la sanzione può essere motivato per relationem, non essendo in tal caso l'amministrazione tenuta, salvo disposizione contraria, ad allegare o comunicare gli atti richiamati (Cass. n. 12320 del 2004; più di recente, Cass. 18469 del 2014). Orbene alla luce del consolidato orientamento sopra esposto, la censura si rivela non conferente rispetto alla ratio decidendi, così Ric. 2016 n. 01702 sez. SU - ud. 05-12-2017 -7- individuata, con riguardo alla prospettata violazione di principi enunciati nella legge n. 241 del 1990, giacchè neanche vengono illustrate le ragioni che in fatto e/o in diritto si contrappongono alle considerazioni svolte dal Tribunale superiore delle acque pubbliche in ordine alla nota dell'ADB. Con il secondo mezzo la ricorrente denuncia la nullità della sentenza per motivazione solo apparente ex artt. 132, comma 2, n. 4 e 360, comma 1, n. 5 c.p.c., relativamente alla dedotta violazione e falsa applicazione dell'art. 96 D.Lgs. n. 152 del 2006 e R.D. n. 1775 del 1933 sotto diverso profilo, in particolare quanto alla dedotta violazione del termine perentorio previsto dall'art. 96 D.L.gs. cit. Anche il secondo motivo, per quanto sopra riportato, si prospetta privo di pregio. Quanto poi al superamento dei termini perentori di conclusione del procedimento di valutazione di impatto ambientale, fissati ai sensi dell'art. 26 del d.lgs. n. 152 del 2006 in centocinquanta giorni dalla presentazione dell'istanza, va preliminarmente rilevato che l'art. 96 del d.lgs cit. ha passato indenne il vaglio di legittimità della Corte Costituzionale (sentenze n. 251 del 2009 e n. 232 del 2009), che lo ha ritenuto non in contrasto né con i principi di sussidiarietà e di leale collaborazione, né con il riparto di competenze fra Stato e Regioni, trattandosi di programmi di misure di tutela dei corpi idrici rientranti nei più ampi piani di tutela delle acque, per cui la sottoposizione degli stessi ad un'autorità di bacino risponde alla duplice necessità di demandare ad un organo idoneo, per struttura e per composizione, la valutazione della coerenza degli strumenti di pianificazione in materia di tutela delle acque pubbliche, oltre ad assicurare adeguata partecipazione delle Regioni, nel cui territorio debbono essere adottate le misure di tutela, il relativo procedimento di formazione. I giudici di palazzo PA hanno poi ribadito - dando continuità ad un orientamento consolidato - che il mero inverarsi del presupposto di Ric. 2016 n. 01702 sez. SU - ud. 05-12-2017 -8- legge, ossia la scadenza del termine, non implica l'avvenuta consumazione del potere in capo all'Autorità regionale, per essere collegato a posizioni di controllo o di vigilanza, che invece si verifica laddove l'Autorità deputata all'esercizio del potere sostitutivo si sia effettivamente insediata, trattandosi in quest'ultimo caso di un potere strumentale rispetto all'esecuzione o all'adempimento di obblighi ovvero rispetto all'attuazione di indirizzi o di criteri operativi, basati su interessi preminenti in grado di permettere allo Stato, quanto ricorrano le necessarie condizioni di forma e di sostanza, un intervento sostitutivo, sì da superare, in via del tutto eccezionale, la separazione delle competenze fra lo Stato, le Regioni e gli Enti locali. Con la conseguenza che in carenza di esercizio del potere sostitutivo da parte dell'Autorità statuale l'avvenuto superamento dei termini non vizia l'esercizio da parte dell'Autorità regionale (cfr di recente, Consiglio di Stato, IV Sezione, 10 febbraio 2017 n. 575). Con il terzo mezzo la ricorrente denuncia la nullità della sentenza per motivazione solo apparente ex artt. 132, comma 2, n. 4 e 360, comma 1, n. 5 c.p.c., relativamente alla dedotta violazione e falsa applicazione del R.D. n. 1775 del 1933 sotto diverso profilo, in particolare quanto al dedotto travisamento dei presupposti valutabili, prevedendo il progetto presentato dalla esponente l'assoluto rispetto degli obblighi irrigui sanciti dal disciplinare di concessione, oltre a migliorare le condizioni di prelievo e valorizzare l'uso della risorsa idrica con basso impatto ambientale. Prosegue la ricorrente che nella comparazione delle diverse domande di concessione presentate non si sarebbe tenuto conto che l'esponente è certificata ISO 14001:2004, nonché

OHSAS

18001:2007 a differenza del Consorzio e continua illustrando considerazioni critiche sulle argomentazioni espresse dall'ADB nell'espresso parere sfavorevole. Parimenti infondata è l'ultima censura. Ric. 2016 n. 01702 sez. SU - ud. 05-12-2017 -9- La ricorrente non indica alcuna ragione che potrebbe validamente giustificare la preferenza da accordare al progetto ENEL, laddove nella comparazione della sua domanda con quella del soggetto concorrente, ai sensi della regola generale di cui al R.D. 11 dicembre 1933, n.1775, art. 9, la valutazione comparativa tra le domande concorrenti è potere attribuito esclusivamente all'autorità competente per il rilascio della concessione, ma non a quella titolare del potere di rilascio del parere di VIA, e che la comparazione è ammissibile solo tra i richiedenti che abbiano ottenuto il parere positivo (cfr Cass. Sez. Un. n. 16039 del 2010). Nella specie, rilasciato parere sfavorevole dall'Autorità di Bacino, la Regione ha ampiamente argomentato il provvedimento facendo riferimento alla esiguità dello studio prodotto dall'Enel relativo ad un periodo di osservazione di soli sei anni, oltre a risultare che la risorsa idrica non era disponibile a garantire il prelievo richiesto, con grave alterazione del regime idrologico del corso d'acqua. Il motivo appare, dunque, funzionale ad ottenere una revisione del giudizio di merito, relativamente all'incidenza del progetto sulla variazione di portanza d'acqua interdetta dal progetto ENEL dal momento che il Tribunale Superiore ha accertato che l'utilizzo proposto dalla ricorrente comporta una variazione della portata d'acqua, che non rientra tra le norme di programmazione. In conclusione nessuna delle circostanze esposte dalla ricorrente vale a inficiare la legittimità del provvedimento oggetto del giudizio: la verifica dello studio di impatto ambientale forma oggetto di valutazioni rimesse alla discrezionalità tecnica dell'amministrazione, come esattamente ha rilevato il Tribunale superiore delle acque pubbliche, sicché sfuggono al sindacato esercitabile in sede giudiziale. Il ricorso deve essere quindi rigettato. A siffatta pronuncia consegue la condanna della soccombente ricorrente al pagamento, in favore di ciascun controricorrente, delle spese processuali. Ric. 2016 n. 01702 sez. SU - ud. 05-12-2017 -10- Poiché il ricorso è stato proposto successivamente al 30 gennaio 2013 ed è dichiarato inammissibile, sussistono le condizioni per dare atto - ai sensi della L. 24 dicembre 2012, n. 228, art. 1, comma 17, (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato - Legge di stabilità 2013), che ha aggiunto il testo unico di cui al D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13, comma 1-quater - della sussistenza dell'obbligo di versamento, da parte della ricorrente, dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per la stessa impugnazione integralmente rigettata.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso;
condanna l'

ENEL

Produzione s.p.a. alla rifusione delle spese processuali, che liquida per ciascuna controricorrente in complessivi C 5.200,00, di cui C 200,00 per esborsi, oltre ad accessori di legge. Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1-quater, inserito della L. n. 228 del 2012, art. 1, comma 17, dichiara la sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte della ricorrente, dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso, a n