Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. GENTILE Mario - Presidente - del 20/12/2012
Dott. SAVINO Mariapia Gaetana - Consigliere - SENTENZA
Dott. SARNO Giulio - rel. Consigliere - N. 7911
Dott. ANDREAZZA Gastone - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. ANDRONIO Alessandro Maria - Consigliere - N. 27420/2012
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
Soc. La Voglia Ltd;

avverso l'ordinanza n. 17/2012 Trib. LIBERTÀ di PESCARA, del 22/03/2012;
sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. MARIAPIA GAETANA SAVINO;

sentite le conclusioni del PG Dott. LETTIERI Nicola, annullamento con rinvio;

Udito il difensore avv. Intrieri Cataldo Domenico di Roma. RITENUTO IN FATTO
Con ordinanza emessa in data 11 ottobre 2010 il Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Pescare sottoponeva a sequestro preventivo ex art. 321 c.p.p. in relazione agli artt. 240 e 322 ter c.p. e L. n. 146 del 2006, art. 11 l'imbarcazione denominata "La voglia of Shark". Tale imbarcazione, formalmente intestata alla società "La voglia Ldt.", era di fatto, tramite un meccanismo di interposizione fittizia, nella disponibilità di CC SE indagato quale promotore di un'associazione criminosa finalizzata alla realizzazione di una serie di reati finanziari aggravati ai sensi della L. n. 146 del 2006, art.

4. In particolare, l'ordinanza de quo disponeva un sequestro preventivo per equivalente ai sensi dell'art. 321 c.p.p., comma 2 bis, art. 240 c.p. finalizzato alla confisca di cui alla L. n. 146 del 2006, art. 11. Quest'ultima norma, infatti, prevede la confisca per le cose che costituiscono il prezzo, il prodotto, il profitto o il prezzo di reati transnazionali ai sensi dell'art. 3 della medesima legge, cioè commessi da un'associazione criminale organizzata in più di uno Stato. Con istanza depositata in data 18 gennaio 2012 la società La Voglia Ltd. chiedeva al GUP la revoca del sequestro o, in subordine, l'assegnazione in custodia giudiziale dell'imbarcazione in questione deducendo l'assoluta estraneità della "La Voglia Ltd." alle ipotesi di reato contestate agli imputati nonché l'assenza di qualsivoglia legame tra il bene sottoposto a sequestro ed il profitto derivante dai reati suddetti. Il GUP con ordinanza emessa in data 1^ marzo 2012 respingeva tale istanza di revoca. Avverso tale pronuncia "La Voglia Ldt." presentava appello lamentando nuovamente l'assoluta terzietà rispetto alle ipotesi di reato contestate allo CC, l'inapplicabilità ai fatti contestati della misura cautelare in questione in quanto commessi prima dell'entrata in vigore della L. n. 244 del 2007, - che ha esteso ai reati tributari la confisca per equivalente - e della L. n. 146 del 2006 - che ha introdotto l'ipotesi di reato transnazionale;
l'insussistenza degli estremi del reato transnazionale, l'inesistenza del fumus commissi delicti in relazione all'ipotizzato concorso di reati di cui alla L. n. 74 del 2000, artt. 2 e 5 con conseguente erronea quantificazione del profitto derivato da essi, l'erronea determinazione del valore dei beni sottoposti a sequestro in relazione all'entità del presunto profitto del reato contestato.
Il Tribunale di Pescara riteneva inammissibili i primi quattro motivi di appello sulla base dell'assunto che l'appellante, essendo le censure mosse tramite gli stessi motivi doglianze inerenti la carenza dei presupposti necessari per disporre la misura cautelare reale, avrebbe dovuto fare valere le stesse tramite riesame secondo le modalità e nel rispetto dei termini di decadenza previsti dal codice. Respingeva inoltre il quinto motivo in quanto, pur essendo relativo ad elementi sopravvenuti e quindi ammissibile, lo riteneva infondato.
Avverso la suddetta ordinanza emessa il 22/03/2012 e depositata in data 10 aprile 2012 proponeva ricorso il difensore e procuratore della società "La Voglia Ltd." per i seguenti motivi:
1) Violazione ed erronea applicazione di legge in relazione agli artt. 322 e 322 bis c.p.p. in ordine alla configurazione del riesame come unico mezzo di gravame per i vizi genetici del provvedimento di sequestro (art. 606, lett. b);
2) Violazione di legge in relazione agli artt. 322 bis e 325 c.p.p., art. 240 c.p. e carenza ed illogicità della motivazione con riferimento all'adozione dei metodi di corretta valutazione del valore effettivo dei beni sequestrati ed in particolare per aver illogicamente disatteso le risultanze della successiva consulenza tecnica disposta dal PM sul valore dei beni sequestrati;

3) Violazione dell'art. 2 c.p. e della L. n. 146 del 2006, artt. 4 e 11, stante l'irretroattività della L. n. 244 del 2007 e la conseguente inapplicabilità della confisca finalizzata a sequestro per equivalente in relazione ad ipotesi di reato antecedenti il 2007 nonché l'inapplicabilità della confisca all'ipotesi di aggravante L. n. 146 del 2006, ex art.

4. RITENUTO IN DIRITTO

1. La censura mossa con il primo motivo di ricorso appare fondata. Come già accennato, infatti, il Tribunale di Pescara ha ritenuto inammissibili i primi quattro motivi di appello in quanto, trattandosi di doglianze attinenti la genesi del provvedimento cautelare avrebbero dovuto essere avanzate in sede di riesame e non nell'ambito dell'appello avverso l'ordinanza di rigetto dell'istanza di revoca della misura cautelare reale. In quest'ultima sede, infatti, a detta del Tribunale si potrebbero far valere solo elementi sopravvenuti rispetto al momento dell'adozione della misura cautelare. Al contrario, la difesa ritiene errata la ricostruzione del Tribunale in quanto la ricorrente non aveva presentato previa richiesta di riesame del sequestro e la mancata proposizione da parte dell'interessato della richiesta di riesame del provvedimento cautelare reale non preclude la possibilità di chiederne la revoca per mancanza delle condizioni di applicabilità anche in assenza di elementi sopravvenuti. In altre parole, quindi, nell'ipotesi in questione non opera il c.d. giudicato cautelare: non sussiste alcuna preclusione all'istanza di revoca qualora il provvedimento applicativo del sequestro non sia stato oggetto di riesame.

1.2 Questa divergenza di vedute è dovuta ad un contrasto giurisprudenziale - mai del tutto sopito nonostante una pronuncia delle Sezioni Unite del 2004 - sulla sussistenza o meno, in caso di mancata tempestiva proposizione della richiesta di riesame avverso il provvedimento applicativo della misura cautelare reale, di una preclusione circa la possibilità per l'interessato di chiedere la revoca per mancanza delle condizioni di applicabilità, in assenza di fatti sopravvenuti.

1.3 Secondo un primo orientamento, infatti, quando si tratta di contestare un sequestro non esiste un "percorso obbligato" ma l'interessato può scegliere liberamente tra revoca e riesame e, nel caso in cui opti per il primo dei citati rimedi, la richiesta di revoca non incontra alcun "giudicato cautelare implicito" derivante dalla mancata proposizione del riesame. Ne deriva che la revoca è possibile non solo nel caso in cui siano sopravvenuti fatti nuovi rispetto al momento dell'adozione del provvedimento cautelare ma anche nell'ipotesi di mancanza ab origine dei presupposti necessari per l'applicazione della misura. Dunque, secondo la tesi in esame, restano preclusi esclusivamente i motivi già dedotti in sede di riesame in quanto una loro riproposizione attraverso una successiva istanza di revoca potrebbe condurre ad una valutazione diversa di elementi già presi in considerazione con esiti inaccettabili dal punto di vista sistematico. Al contrario, non vi è alcuna valida ragione per sostenere che si formi un giudicato incidentale sulla sussistenza dei presupposti per l'adozione della misura cautelare, qualora non sia stato preventivamente esperito riesame.

1.4 In base ad un'opposta linea ermeneutica, invece, lo strumento fisiologicamente preposto alla contestazione della legittimità del sequestro è il riesame. Di conseguenza, sia nell'ipotesi in cui sia stata avanzata richiesta di riesame sia nel caso di mancata impugnazione, la richiesta di revoca della misura cautelare reale è ammissibile solo qualora sopravvenga un mutamento del quadro processuale dovuto all'intervento di fatti nuovi. Secondo i sostenitori di questa tesi, infatti, una soluzione diversa vanificherebbe i termini perentori previsti dal codice di procedura per proporre riesame o appello avverso le misure cautelari ed aprirebbe la strada ad una moltiplicazione di pronunce concernenti il medesimo oggetto in palese contrasto con il principio del ne bis in idem.

1.5 Dato atto dei diversi orientamenti in materia, sembra opportuno condividere la prima tesi ermeneutica riportata in quanto la stessa appare sicuramente più conforme alle caratteristiche degli istituti in esame e maggiormente rispettosa del diritto di difesa e delle garanzie che devono essere riconosciute al destinatario di una misura cautelare sia personale sia reale. Dunque deve escludersi l'insorgere di una preclusione alla possibilità di avanzare istanza di revoca per mancanza ab origine delle condizioni di applicabilità della misura cautelare reale nel caso in cui il provvedimento non sia stato oggetto di riesame. Molteplici sono le argomentazioni che militano a favore di siffatta conclusione.

1.6 Innanzitutto merita sottolineare la profonda differenza ontologica che intercorre tra la revoca ed il riesame. Come è noto la revoca può essere adottata in ogni momento del procedimento e non è un mezzo di impugnazione mentre il riesame è un mezzo di impugnazione ordinaria e deve essere esperito entro termini stabiliti dal codice a pena di inammissibilità. Dunque la evidente diversità e reciproca autonomia dei due istituti conduce ad escludere - in assenza di una specifica disposizione in tal senso - qualsivoglia forma di fenomeno preclusivo atto a rendere inammissibile uno dei due rimedi a causa della scelta, operata dall'interessato, di non esperire l'altro. Del resto, come più volte osservato da questa stessa Corte, di norma in ambito penale, a differenza di quanto avviene in sede civile, l'acquiescenza non è causa di inammissibilità dell'impugnazione (al di fuori dei casi espressamente previsti dalla legge) (Cass., Sez. Un., 29952/2004).

1.7 A questa argomentazione di ordine sistematico si deve affiancare una considerazione di carattere letterale inerente l'art. 321 c.p.p., comma 3. Come è noto, a mente di questa disposizione "il sequestro
è immediatamente revocato, su richiesta del pubblico ministero o dell'interessato, quando risultano mancanti, anche per fatti sopravvenuti, le condizioni di applicabilità previste dal comma 1". La presenza della locuzione "anche" è indice inequivoco della volontà del legislatore di non limitare la revoca alla sola ipotesi di fatti sopravvenuti. Peraltro tale intenzione emerge anche da un'altra scelta stilistica operata nella formulazione della norma in esame: ai sensi dell'alt 321 co. 3 la revoca è possibile quando le condizioni di applicabilità "risultano mancanti". Orbene tale formulazione è significativa in quanto include sia l'ipotesi di qualcosa che non sussiste ab origine sia il caso di un elemento presente al momento dell'adozione del provvedimento e, poi, venuto a mancare. Se il legislatore avesse voluto limitare la revoca alle sole ipotesi di mutamento del quadro processuale per fattori sopravvenuti avrebbe impiegato una espressione meno ampia, prevedendo la revoca quando le condizioni di applicabilità della misura reale "sono venute meno".

1.8 Del resto questa ricostruzione è stata avallata anche dalle Sezioni Unite di questa Corte che sul punto hanno richiamato la stessa Relazione al progetto preliminare al c.p.p. nella parte in cui qualifica la revoca delle misure coercitive ed interdittive ex art. 299 c.p.p. un "fenomeno estintivo che presuppone una valutazione sulla sussistenza ex ante e sulla persistenza ex post. delle condizioni di applicabilità delle misure cautelari". Il principio, seppur riferito alla sola revoca delle misure personali, deve essere esteso anche alla revoca delle misure reali stante la sostanziale identità di formulazione dell'art. 321, comma 3 nonché la eadem ratio delle due disposizioni: entrambe volte a garantire un costante controllo circa la adeguatezza e la proporzionalità della misura cautelare. Dunque anche in materia di sequestro la revoca deve considerarsi volta a verificare "ex ante" la sussistenza delle condizioni di applicabilità della misura e tale verifica può ben essere effettuata anche tenendo conto di fatti che, seppur presenti già al momento dell'adozione del provvedimento cautelare, non furono, allora, presi in considerazione.

1.9 Peraltro la nozione di "giudicato cautelare" deve essere impiegata con cautela tenendo sempre presente le finalità in vista delle quali dottrina e giurisprudenza sono giunte ad elaborare siffatto concetto. Come è noto il giudicato in senso proprio si forma sulle sentenze divenute irrevocabili, cioè non più impugnabili attraverso i mezzi ordinari. Per effetto dell'irrevocabilità le sentenze divengono tendenzialmente immodificabili: assumono il crisma dell'intangibilità, divengono "cosa giudicata". Proprio l'esigenza di certezza della decisione ha condotto ad elaborare il concetto di "giudicato cautelare" trasferendo in ambito cautelare alcune delle caratteristiche proprie del giudicato che si forma sulle sentenze. Dunque al fine di garantire la stabilità dei provvedimenti cautelari, si ritiene che, una volta esperite tutti i mezzi di impugnazione previsti dal codice di rito avverso le misure cautelari o trascorsi inutilmente i termini per presentarle, si formi una sorta di giudicato (c.d. giudicato cautelare).
L'operazione risponde a chiare necessità di economia processuale: si vuole evitare la riproposizione di istanze aventi ad oggetto una stessa misura cautelare, fondati sugli stessi presupposti già vagliati dal giudice dell'impugnazione e respinte. Tuttavia la trasposizione in ambito cautelare degli effetti propri del giudicato formatosi sulle decisioni definitive non può essere effettuata in termini assoluti: essa incontra dei limiti dovuti alle funzioni ed alle peculiarità delle misure cautelari. In particolare, l'efficacia delle misure cautelari è intimamente connessa alla sussistenza ed alla permanenza delle condizioni di applicabilità mentre il concetto di giudicato attiene situazioni che hanno assunto il crisma della immutabilità e definitività.
Con riguardo agli affetti delle pronunce in materia cautelare, quindi, più che di "giudicato" si dovrebbe parlare di una preclusione endoprocessuale che impedisce la reiterazione di provvedimenti aventi lo stesso oggetto. Sotto quest'angolo visuale il fenomeno assume una portata più ristretta in quanto involge solo le questioni, esplicitamente o implicitamente, trattate e non anche quelle deducibili (e non dedotte). Inoltre la preclusione opera allo stato degli atti nel senso che dipende dal permanere della situazione di fatto presente al momento della decisione. In altre parole la preclusione endoprocessuale è finalizzata ad evitare ulteriori interventi giudiziari, in assenza di una modifica della situazione di riferimento, rendendo inammissibili istanze fondate su motivi che hanno già formato oggetto di apposita valutazione. Dunque l'effetto preclusivo si verifica nel solo caso in cui siano stati esperiti tutti i mezzi di impugnazione messi a disposizione dall'ordinamento e non anche nel caso di mancata attivazione degli stessi.

1.11 Peraltro non può considerarsi decisiva al fine di escludere la possibilità di far valere come motivi di appello per l'omessa revoca del sequestro quelli che avrebbero potuto essere proposti con il riesame (non proposto), l'osservazione per cui ne deriverebbe un'elusione dei termini di impugnazione nonché un assorbimento del riesame nella revoca.
Tali obiezioni sono prive di pregio in quanto il rapporto tra i due istituti non può essere inteso in termini di mera sovrapposizione:
essi riguardano ambiti distinti e, soprattutto, assolvono a funzioni diverse. Il riesame, infatti, consente al giudice di effettuare, in un ristretto lasso di tempo delineato da appositi termini perentori, una verifica della correttezza del provvedimento sia sotto il profilo formale che sotto quello contenutistico con riferimento al momento genetico della misura. La revoca, invece, è sempre possibile al fine di consentire una costante verifica di aspetti sostanziali del provvedimento cautelare: cioè per adeguare la misura cautelare alle connotazioni della concreta vicenda sia con riguardo a possibili carenze nella valutazione della sussistenza originaria dei presupposti necessari per la sua adozione sia in relazione al sopraggiungere di fatti nuovi modificativi della situazione presente al momento dell'emissione della cautela. In conclusione, stante le considerazioni sopra svolte, la mancata proposizione della richiesta di riesame avverso la misura cautelare reale non preclude la revoca della stessa per mancanza delle condizioni di applicabilità, anche in assenza di fatti sopravvenuti, ed in sede di appello contro l'ordinanza di diniego della revoca del sequestro è possibile far valere quei motivi che avrebbero potuto essere proposti con il riesame. Dunque il Tribunale di Pescara ha erroneamente ritenuto inammissibili i primi quattro motivi di appello avanzati dalla difesa della società "La Voglia Ltd.".

2. Altrettanto fondato devono ritenersi il secondo motivo di ricorso ed il motivo aggiunto tramite i quali si contesta l'ordinanza impugnata sotto il profilo dei metodi di valutazione del valore dei beni sottoposti a sequestro e della motivazione inerente tale aspetto. Già nell'atto di appello la difesa aveva rilevato come il valore dei beni sottoposti a sequestro fosse di gran lunga superiore alla stima del profitto del reato oggetto del procedimento principale. Il Tribunale ha ritenuto ammissibile tale profilo di appello poiché sul punto era intervenuta, successivamente rispetto al sequestro, una consulenza disposta dal pubblico ministero sul valore dei beni sequestrati ad altra società (la Petillant) nell'ambito del medesimo procedimento ma, poi, ha ritenuto infondata la doglianza. La consulenza appena menzionata, volta alla liquidazione del compenso spettante al custode giudiziario, attribuisce ai beni immobili in questione un valore effettivamente superiore all'ammontare del profitto derivante dal reato così come stimato in sede di applicazione del sequestro, sulla base delle valutazioni effettuate dalla G.d.F.. Difatti nell'ordinanza applicativa del sequestro tale profitto è stato quantificato pari a 11.595.474,08 Euro, con conseguente sottoposizione a sequestro di beni corrispondenti a questo valore, mentre il custode giudiziario nella richiesta di liquidazione del proprio onorario ha proposto una valutazione dei medesimi beni, avvallata dal pubblico ministero, pari ad 83.457.967,88.
Il Tribunale ha escluso che tale discrasia potesse incidere sull'attendibilità della valutazione recepita nell'ordinanza applicativa della misura cautelare in quanto dovuta all'impiego di metodi di calcolo diversi. Ha, inoltre, precisato che la valutazione operata dal custode giudiziario finalizzata alla sola liquidazione del compenso non risulta supportata da alcun elemento obbiettivamente apprezzabile. Di conseguenza, ha respinto la censura mossa dall'odierna ricorrente ritenendola infondata. La conclusione non appare condivisibile sotto due profili.
Innanzitutto non si può escludere che una diversa quantificazione degli stessi beni sottoposti a sequestro possa incidere sull'attendibilità della valutazione posta a fondamento del provvedimento cautelare per il solo fatto che la stessa è frutto di una consulenza disposta al solo fine di liquidare il compenso spettante al custode giudiziario. Al contrario si deve riconoscere a siffatta stima una particolare rilevanza proprio perché posta a fondamento di una richiesta di erogazione di denaro pubblico, avvallata, peraltro, dallo stesso pubblico ministero. Inoltre il Tribunale, attestandosi sulla valutazione originaria effettuata sulla base della stima operata dalla guardia di finanza, non spiega in alcun modo perché il metodo di calcolo dalla stessa impiegato - costo storico rivalutato sulla sola base del coefficiente istat relativo all'indice di variazione dei prezzi al consumo - sia da considerarsi preferibile rispetto a quello adottato dal consulente del pubblico ministero.
Dunque alla luce della argomentazioni sin'ora svolte la motivazione addotta dal Tribunale a sostegno della propria decisione appare inadeguata ed illogica anche in considerazione del fatto che si trattava di un sequestro finalizzato alla confisca per equivalente. In siffatta ipotesi, infatti, essendo l'equivalenza tra il valore dei beni sequestrati e l'entità del provento presupposto imprescindibile della misura reale, il giudice deve verificare la sussistenza di tale requisito con particolare rigore e motivare adeguatamente la propria decisione in proposito (Cass., Sez. 3^, n. 3260 del 4.4.2012, rv. 254679).

3. Quanto al terzo motivo di ricorso - tramite il quale si lamenta la violazione dell'art. 2 c.p. e L. n. 146 del 2006, artt. 4 e 11 stante l'irretroattività della L. n. 244 del 2007 e la conseguenza impossibilità di applicare il sequestro finalizzato alla confisca per equivalente a fatti antecedenti al 2007 - si rileva che tale profilo era già stato oggetto di specifico motivo di appello. Su tale aspetto, però, il Tribunale di Pescara non si è pronunciato nel merito ritenendo il motivo inammissibile in quanto doglianza relativa ad un presupposto attinente il momento genetico della misura cautelare e, quindi, preclusa in sede di appello avverso il rigetto dell'istanza di revoca. Dunque il terzo motivo deve ritenersi assorbito dall'accoglimento del primo e dal conseguente annullamento della sentenza di appello sotto il profilo dallo stesso censurato. 4, L'ordinanza impugnata deve essere dunque annullata con rinvio al Tribunale di Pescara che dovrà procedere a nuovo esame sulla base dei rilievi innanzi svolti.

P.Q.M.

Annulla l'ordinanza impugnata e rinvia al Tribunale di Pescara. Così deciso in Roma, nell'Udienza camerale, il 20 dicembre 2012. Depositato in Cancelleria il 31 maggio 2013