Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. PONTORIERI Franco - Presidente -
Dott. ELEFANTE Antonino - rel. Consigliere -
Dott. TRIOLA Roberto Michele - Consigliere -
Dott. SETTIMJ Giovanni - Consigliere -
Dott. DEL CORE Sergio - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
Sul ricorso n. 9972/00 proposto da:
AR RI, elettivamente domiciliato in Roma, Via Galilei n. 45, presso lo studio dell'Avv. Giovanni Magnano, difeso dagli Avv.ti Gaetano Tafuri e Luigi Tafuri come da procura a margine del ricorso.

- ricorrente -

contro
UG SA, elettivamente domiciliato in Roma, Via Circonvallazione Clodia n. 32, presso lo studio dell'Avv. Sebastiano Pennnisi che unitamente e disgiuntamente all'Avv RE Calabrò lo difende come da procura a margine del controricorso.

- controricorrente -

per la cassazione della sentenza, della Corte di Appello di Catania n. 202/99 del 11.11.1998/27.03.1999. Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 07.11.2002 dal Cons. Dott. Antonino Elefante.
Sentito il P.M. in persona del Sost. Proc. Gen.le Dott. Carlo Destro che ha concluso per il rigetto del ricorso.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con atto di citazione 13.02.1990, RE IS conveniva IO RA davanti al Tribunale di Catania al fine di sentir dichiarare il proprio diritto a recedere dal contratto preliminare di compravendita stipulato tra le parti l'08.07.1987, per l'inadempimento del convenuto, con la condanna dello stesso alla restituzione del doppio della caparra ricevuta, oltre interessi. Costituitosi, il RA resisteva alla domanda e chiedeva, in riconvenzionale, che venisse dichiarata la risoluzione del preliminare per non avere l'attore ottemperato alla diffida ad adempiere, con condanna al risarcimento dei danni.
Il Tribunale rigettava la domanda dell'attore di recesso dal preliminare e accoglieva la domanda riconvenzionale del convenuto di risoluzione del contratto a seguito di inutile diffida ad adempiere;

condannava il convenuto a restituire all'attore la somma di L. 50.000.000 ricevuta a titolo di caparra e acconto prezzo, con gli interessi legali dall'esborso; rigettava la domanda del RA di risarcimento danni perché non specificati e non provati;
condannava infine il IS al pagamento delle spese processuali. La Corte d'appello di Catania, con sentenza n. 202/99 del 11.11.1998/27.03.1999, rigettava l'appello principale del RA, dichiarava inammissibile l'appello incidentale del IS e condannava il RA al pagamento delle spese del grado di giudizio.
La Corte distrettuale a fondamento della sua decisione, per quel che ancora interessa, svolgeva le seguenti argomentazioni. Qualora il contraente non inadempiente invece di esercitare il recesso dal contratto preferisca chiedere la risoluzione, la caparra perde la funzione risarcitoria e conserva soltanto la funzione di garanzia per il risarcimento dei danni;
funzione che viene attuata mediante la ritenzione della somma ricevuta a quel titolo fino alla liquidazione dei danni. Nel caso specifico, essendo stata rigettata la pretesa risarcitoria, perché non provata, il Tribunale necessariamente doveva disporre la restituzione della prestazione eseguita poiché era venuta meno la causa giustificatrice dell'attribuzione patrimoniale e non sussisteva un diritto di credito da garantire. La restituzione avendo ad oggetto una somma di denaro (caparra) comportava la corresponsione anche degli interessi. La domanda risarcitoria era stata giustamente rigettata dal Tribunale perché il RA non aveva specificato ne' provato i pretesi danni. Solo in appello aveva dedotto che il danno subito sarebbe consistito nella perdita dei canoni di locazione dell'immobile per il periodo tra la stipula del preliminare e la data di risoluzione del contratto, avendo mantenuto libero l'immobile in previsione della consegna all'acquirente. Ma al riguardo, osservava la Corte catanese, che pur essendo configurabile un simile danno, nel caso specifico era da escludere atteso il breve periodo in cui (dal 7 08.07. 1987, data del preliminare, al 30.10.1987, data entro la quale i contraenti avrebbero dovuto stipulare l'atto definitivo) l'immobile era rimasto inutilizzato in dipendenza della convenzione stipulata dalle parti, mentre dopo il suddetto periodo, non avendo il RA provveduto alla cancellazione delle iscrizioni pregiudiziali, il danno da lui subito non era imputabile al IS.
Avverso questa sentenza il RA ricorre per cassazione in base a quattro motivi.
Il IS resiste con controricorso.
Vi sono memorie di entrambe le parti.
MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Col primo motivo, deducendo violazione degli artt. 1385 e 1218 c.c. e 112 c.p.c., in relazione all'art. 360 n. 3 c.p.c., nonché
omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione circa un punto decisivo della controversia,- in relazione all'art. 360 n. 5 c.p.c., il ricorrente censura la sentenza impugnata per aver escluso il diritto alla ritenzione della caparra, senza considerare la compatibilità con la funzione cui la caparra può essere destinata, identificabile comunque nella misura di minimo danno risarcibile in favore della parte non inadempiente. In effetti l'art. 1385, terzo comma, c.c. non esclude affatto la funzione convenzionalmente stabilita dalle parti di costituire la caparra il danno minimo, consentendo alla parte non inadempiente un più cospicuo ristoro patrimoniale.
Aggiunge il ricorrente che la contraria soluzione adottata dalla Corte di merito ha comportato la conseguenza di condannare la parte non inadempiente alla restituzione del capitale (caparra), agli interessi e perfino alle spese giudiziali in favore della parte inadempiente, capovolgendo in concreto il principio sancito dall'art. 1218 c.c. Inoltre la Corte d'appello avrebbe dovuto accogliere la domanda di recesso, proposta dal RA, considerato che anche in appello la parte non inadempiente può modificare l'originaria domanda di liquidazione del danno in domanda di ritenzione della caparra, in base al disposto del secondo comma dell'art. 1385 c.c.. 1.2. Il motivo è infondato.

1.3. Nella prima parte perché, in tema di caparra confirmatoria, i rimedi risarcitoli concessi, dal 2 e 3 comma dell'art. 1385 c.c., alla parte non inadempiente, sono alternativi.

1.3.1. Dispone il 2^ comma dell'art. 1385 c.c. che "se la parte che ha dato la caparra è inadempiente, l'altra può recedere da contratto, ritenendo la caparra;
se inadempiente è invece la parte che l'ha ricevuta, l'altra può recedere dal contratto ed esigere il doppio della caparra." La norma parla di facoltà di recesso a favore della parte non inadempiente, la quale può ottenere lo scioglimento del rapporto contrattuale per effetto di una mera comunicazione fatta pervenire all'altra parte di volersi avvalere di tale rimedio. Quali che siano le conseguenze di questa particolare forma di recesso, il contraente che se ne avvale ha diritto di trattenere la caparra, ricevuta, ovvero di esigere il doppio della caparra versata.
La parte non inadempiente che, ai sensi del 2^ comma dell'art. 1385 c.c., si avvale del recesso, limita la sua pretesa all'importo della caparra (o al suo doppio) e, soprattutto, non ha bisogno di dimostrare di aver subito un danno effettivo. Per contro la parte inadempiente non può provare che il danno effettivo è inferiore all'importo della caparra. In questo caso la caparra confirmatoria assolve all'evidente funzione di liquidazione preventiva del danno subito da una parte a causa dell'inadempimento dell'altra (sotto questo aspetto, può ravvisarsi un accostamento con la clausola penale, con la differenza che mentre nella clausola penale il limite al danno risarcibile vincola entrambe le parti (art. 1382 c.c.), nella caparra confirmatoria la predeterminazione del danno non vincola la parte non inadempiente, che può scegliere un'altra via per soddisfare i propri interessi: quella concessa dal 3 comma dell'art. 1385 c.c.).

1.3.2. Stabilisce, infatti, il 3^ comma dell'art. 1385 c.c. che "se però la parte che non è inadempiente preferisce domandare l'esecuzione o la risoluzione del contratto, il risarcimento del danno è regolato dalle norme generali." È questo il secondo rimedio risarcitorio, le cui differenze rispetto al primo sono evidenti: la parte non inadempiente può chiedere l'esecuzione ovvero la risoluzione del contratto, e tanto nell'uno quanto nell'altro caso ha diritto al risarcimento del danno, il quale dovrà, però, essere provato nel suo preciso ammontare secondo le regole generali.
Risulta evidente l'alternatività dei rimedi risarcitoti previsti rispettivamente dal 2 e 3 comma dell'art. 1385 c.c.: la parte non inadempiente può scegliere se optare per il recesso con richiesta della caparra (o del suo doppio), ovvero per l'esecuzione o risoluzione del contratto con richiesta dei risarcimento del danno.

1.3.3. La scelta è fra due diversi assetti di interessi e non è possibile avvalersi di entrambi cumulativamente.
Il recesso legale con diritto alla caparra sostituisce il risarcimento secondo i criteri ordinari ed offre il vantaggio di evitare l'accertamento giudiziale in ordine al danno subito: la parte non inadempiente può ottenere la somma convenzionalmente stabilita (caparra o il suo doppio) senza dover provare di aver subito un danno.
L'esecuzione o la risoluzione giudiziale consente alla parte non inadempiente di poter realizzare il suo interesse: ottenere l'esecuzione ovvero la risoluzione del contratto con il diritto, in entrambi i casi, al risarcimento integrale del danno, il quale, però, dovrà essere provato secondo le regole generali. A disposizione, quindi, della parte non inadempiente vi sono due differenti rimedi: il recesso con diritto alla caparra (o al suo doppio) senza oneri probatori in ordine al danno subito;
ovvero (in alternativa) la esecuzione o risoluzione giudiziale con diritto al risarcimento del danno nella sua effettività, che però (essendo regolato, secondo quanto dispone l'ultima parte del 3^ comma dell'art. 1385 ex., dalle norme generali in materia di risarcimento) deve essere provato sia nell'an che nel quantum debeatur (cfr. fra le tante: Cass. 19.10.2000 n. 13828; 4.8.1997 n. 7180; 20.5.1997 n. 4465). Con la conseguenza che, qualora la parte non inadempiente preferisca tale secondo rimedio, nulla esclude che il giudice rigetti la domanda di risarcimento in carenza di prova sull'an.

1.3.4. Ed è questa l'ipotesi considerata dalla Corte d'appello, la quale correttamente ha rigettato la domanda di risarcimento danni (e negato la ritenzione della caparra), poiché il RA, che aveva optato per la risoluzione del contratto (e quindi per il rimedio previsto dal 3 comma c.c.), non aveva provato l'esistenza del danno.

1.3.5. L'assunto del ricorrente che, in caso di richiesta di risoluzione, spetterebbe, comunque, la caparra (o il suo doppio), costituendo questa il minimo danno risarcibile, non può essere condiviso.
A parte che tale soluzione comporterebbe il venir meno di ogni interesse ad esercitare il recesso (con conseguente soppressione di tale rimedio, che l'art. 1385, 2^ comma, c.c. espressamente disciplina), va osservato che il riferimento (fatto talvolta in giurisprudenza, cui si è richiamato il ricorrente) alla caparra come danno minimo risarcibile, in tanto può trovare applicazione in quanto sia stata dimostrata l'esistenza di un danno. Ma poiché nel caso specifico è stata esclusa l'esistenza di qualsiasi danno, il riferimento alla caparra come danno minimo risarcibile è fuori luogo.

1.4. Il motivo è poi infondato anche nell'ultima parte perché, come risulta dall'atto d'appello (esaminabile essendo stato dedotto un vizio in procedendo), nonché dalle conclusioni trascritte nell'epigrafe della sentenza impugnata, il RA non ha mai proposto domanda di recesso (sicché non si pone neppure il problema della possibilità di modificare, successivamente e anche in appello, l'originaria domanda di risoluzione del contratto con richiesta di risarcimento danni in quella di recesso con ritenzione della caparra:
v. Cass.

6.12.2000 n. 11760).

2. Col secondo motivo, denunciando violazione degli artt. 1218, 1226 e 1453 c.c. in relazione all'art. 360 n. 3 c.p.c., nonché omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione circa un punto decisivo, in relazione all'art. 360 n. 5 c.p.c., il ricorrente censura la sentenza impugnata per avere, la Corte di merito, rigettato la richiesta di risarcimento del maggior danno, consistente nell'aver il RA tenuto a disposizione del IS l'immobile dall'08.07.87 sino allo scadere del termine risolutorio, sfitto con la perdita del relativo canone sulla base mensile di L.

2.000.000. Assume il ricorrente che la Corte catanese avrebbe erroneamente attribuito la responsabilità del danno alla parte non inadempiente, attraverso un esame parziario, relativo alì omessa cancellazione delle iscrizioni, ipotecarie, che era inibito perché l'unica inadempienza determinante, come accertato dal Tribunale, era quella del IS che non era intervenuto alla stipula dell'atto pubblico. In ogni caso il comportamento colpevole del creditore che abbia contribuito a determinare il danno può comportare una diminuzione della liquidazione ma non la sua esclusione.

2.1. Il motivo è infondato perché l'insieme delle doglianze su elencate, sotto l'apparente e inconsistente veste di vizi motivazionali e di violazione di legge, impinge diffusamente ed intensamente nel merito della controversia ed imporrebbe a questa Corte di legittimità ove ne volesse solo sommariamente sondare la fondatezza, una cognizione analitica e penetrante dei "fatti" di causa, degli accertamenti eseguiti e delle allegazioni probatorie acquisite agli atti del processo.
Al riguardo non può non osservarsi come l'accertamento della esistenza del danno afferisce tutto e solo al merito della controversia, nel senso che l'accertamento medesimo è riservato alla cognizione del giudice di merito ed è insindacabile in Cassazione quando è surretto, come nel caso specifico, da motivazione immune da vizi logici e giuridici. Al riguardo la Corte d'appello ha escluso l'esistenza del lamentato danno, essendo risultato irrilevante il periodo in cui l'immobile era rimasto inutilizzabile in dipendenza del preliminare stipulato tra le parti, mentre è stata ritenuta, invece, decisiva la circostanza che il RA sino alla data del 16.05.1989 non aveva provveduto alla cancellazione delle trascrizioni e iscrizioni pregiudizievoli gravanti sull'immobile stesso.

3. Col terzo motivo, denunciando violazione degli artt. 1218, 1282, 1499, 2791 e 2792 c.c., in relazione all'art. 360 n. 3 c.p.c, nonché omessa, insufficiente o contraddittoria motivazione circa un punto decisivo della controversia, in relazione all'art. 360 n. 5 c.p.c., il ricorrente censura la sentenza impugnata per aver disposto che la somma ricevuta a titolo di caparra andava restituita con gli interessi. Assume il ricorrente che, avendo la caparra natura di garanzia, gli interessi non sono dovuti, che, in ogni caso, bisognava tener conto dell'inadempimento dell'altro contraente (art. 1218 c.c.), che non si trattava di vendita conclusa e di prezzo (art. 1499 c.c.) e che solo se fosse stato provato ex adverso il ricavo di un utile era possibile, a norma dell'art. 2729 c.c., gravare il garantito della restituzione di detto utile.

3.1. Anche tale censura è priva di fondamento.
Si è già detto che qualora la parte non inadempiente preferisca domandare la risoluzione dei contratto (come nei caso in esame), il diritto al risarcimento del danno rimane regolato dalle norme generali, onde il pregiudizio subito dovrà essere provato nell'an e nel quantum debeatur.
Conseguentemente se la parte non inadempiente non prova l'esistenza del danno, non ha diritto a ritenere la caparra, una volta che sia stata dichiarata la risoluzione del contratto;
e dovrà restituire la somma ricevuta, che non ha più alcuna funzione risarcitoria, in base al principio nominalistico, con l'ulteriore conseguenza che sulla somma medesima sono dovuti gli interessi compensativi. Invero la retroattività della pronuncia costitutiva di risoluzione, sancita dall'art 1458, comma 1, c.c., in ragione del venir meno della causa giustificatrice delle prestazioni già eseguite, comporta l'insorgenza a carico di ciascun contraente, indipendentemente dall'eventuale sua inadempienza, dell'obbligo di restituire la prestazione ricevuta, che, nel caso di somma di denaro, deve essere restituita con i relativi interessi (a decorrere dalla data di costituzione in mora: Cass. 5.10. 2000 n. 13284).

4. Col quanto motivo, denunciando violazione degli artt. 91 e 92 c.p.c, in relazione all'art. 360 n. 3 c.p.c., il ricorrente chiede il riesame del capo relativo alla condanna alle spese, sostenendo che la Corte d'appello avrebbe dovuto porle a carico del IS risultato inadempiente, come operato dal Tribunale, ovvero compensarle essendo stato dichiarato inammissibile il gravame dei IS.

4.1. Il motivo è infondato perché la mancata compensazione (totale o parziale) delle spese processuali tra le parti applica il principio generale (art. 91 c.p.c.) in base ai quale le spese seguono la soccombenza;
ed è una decisione insindacabile in cassazione, non investendo profili di legittimità. Alla stregua delle considerazioni svolte, il ricorso va, quindi, rigettato.

P.Q.M.

Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese del presente giudizio.
La Corte rigetta il ricorso e compensa tra le parti le spese del giudizio di cassazione.
Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio della Sezione seconda civile, il 7 novembre 2002. Depositato in Cancelleria il 11 marzo 2003