Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. DI VIRGINIO Adolfo - Presidente - del 06/10/2009
Dott. SERPICO Francesco - Consigliere - SENTENZA
Dott. CORTESE Arturo - Consigliere - N. 1604
Dott. IPPOLITO Francesco - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. LANZA Luigi - Consigliere - N. 22651/2009
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
Procuratore della Repubblica della D.D.A. di Messina;

avverso l'ordinanza 12 marzo 2009 del Tribunale del riesame di Messina, la quale, in parziale accoglimento della richiesta di riesame, ha annullato nei confronti di Di BL ON (nato il [...]) l'ordinanza 16 febbraio 2009 del G.I.P. del Tribunale di Messina, applicativa della misura cautelare in carcere, sostituendola con quella degli arresti domiciliari con obblighi;

Visti gli atti, il provvedimento impugnato ed il ricorso;

Udita la relazione fatta dal Consigliere Dott. LANZA Luigi;

Sentito il Pubblico Ministero, nella persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. DI CASOLA Carlo che ha concluso per l'annullamento con rinvio del provvedimento impugnato. CONSIDERATO IN FATTO E RITENUTO IN DIRITTO
1.) il ricorso del Procuratore della Repubblica.
Il Procuratore della Repubblica della DDA di Messina ricorre avverso l'ordinanza 12 marzo 2009 del Tribunale del riesame di Messina, la quale, in parziale accoglimento della richiesta di riesame, ha annullato nei confronti di Di BL ON l'ordinanza 16 febbraio 2009 del G.I.P. del Tribunale di Messina, applicativa della misura cautelare in carcere, con riferimento al delitto D.P.R. n. 309 del 1990, ex art. 74 (capo 63), sostituendola con quella degli arresti domiciliari con obblighi.
La sostituzione con la minore misura afflittiva - disposta in data 12 marzo 2009 in tempo successivo al 24 febbraio 2009, data dell'entrata in vigore dal D.L. n. 11 del 2009 - è stata motivata dai giudici cautelari con riferimento alla marginalità del ruolo, rivestito dall'indagato all'interno della consorteria ed in ossequio ai principi di proporzione e adeguatezza, nonché sul presupposto dell'inapplicabilità della modifica apportata all'art. 275 c.p.p., comma 3 dal D.L. n. 11 del 2009 del 23 febbraio 2009), in relazione alla quale, allorquando sussistono gravi indizi di colpevolezza in ordine -tra l'altro - al delitto di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 74, le esigenze cautelari sono presunte ed è sempre applicata la misura della custodia in carcere.
La parte pubblica ricorrente deduce violazione di legge e vizio di motivazione sostenendo: a) che l'inserimento dell'indagato nel sodalizio criminoso, punito dal D.P.R. n. 309 del 1990, art. 74 impone il massimo provvedimento custodiale, a prescindere dalla concreta marginalità del ruolo rivestito all'interno del gruppo criminoso: b) che la modifica all'art. 275 c.p.p., comma 3, apportata dal D.L. n. 11 del 2009 ha natura e portata processuale e non sostanziale.
2.) il provvedimento del Tribunale del riesame, impugnato e la decisione della Corte.
I giudici cautelari hanno giustificato la sostituzione della misura cautelare in carcere, applicata dal G.I.P., con la minore misura affittiva degli arresti domiciliari con obblighi, a seguito di un'articolata e coerente valutazione che si è conclusa con un giudizio di marginalità del ruolo, rivestito dall'indagato all'interno della associazione ed in relazione ai canoni di proporzione e adeguatezza.
Inoltre, il Tribunale ha sul punto ritenuto non preclusiva la modifica apportata all'art. 275 c.p.p., comma 3 (dal D.L. n. 11 del 2009 del 23 febbraio 2009, pubblicato sulla G.U. del 24 febbraio 2009
ed entrato in vigore il giorno successivo alla sua pubblicazione), in relazione alla quale, allorquando sussistono gravi indizi di colpevolezza in ordine - tra l'altro - al delitto di cui al D.P.R. n.309 del 1990, art. 74, le esigenze cautelari sono presunte ed sempre applicata la misura della custodia in carcere.
Tale seconda argomentazione dell'ordinanza impugnata, per il suo carattere assorbente, va preliminarmente valutata alla luce delle critiche - non accoglibili - della ricorrente parte pubblica. Per il Tribunale di Messina infatti, dopo l'intervento chiarificatore delle S.U. del 1992 (S.U. n. 8/1992, del 27 marzo 1992) circa la portata applicativa della modifica dell'art. 275 c.p.p., comma 3, già operata dal D.L. n. 292 del 1991, la Suprema Corte - pur non avendo più messo in discussione il carattere processuale di tale norma - in alcune pronunce ha comunque affermato l'applicabilità delle norme sulla successione di leggi nel tempo, evidenziando che "le norme che disciplinano l'applicazione di misure cautelari hanno carattere processuale, ma, per la loro influenza immediata sullo "status libertatis hanno rilevanza sostanziale, con la conseguenza che, in tale materia, si applicano le norme sulla successione di leggi nel tempo proprie delle disposizioni sostanziali" (Cass. Pen. sez. 6^ n. 595/1998, Russo). Rileva infine testualmente il Tribunale del riesame che, quand'anche si voglia aderire all'indirizzo che (in stretta coerenza con la natura processuale della presunzione di esistenza delle esigenze cautelari e di adeguatezza esclusiva della custodia in carcere rispetto ai delitti indicati dall'art. 275 c.p.p., comma 3 ed in ossequio al principio "tempus regit actum"), ne afferma l'applicazione anche in relazione a fatti anteriori alla sua introduzione, occorre tuttavia evidenziare che deve pur sempre aversi riguardo, se non al momento di commissione del fatto, al momento dell'adozione della misura: nella specie l'ordinanza custodiale è stata emessa il 16 febbraio 2009, prima che la modifica dell'art. 275 c.p.p., comma 3, apportata dal D.L. n. 11 del 2009, entrasse in vigore (25 febbraio 2009).
Il ricorso del Procuratore della Repubblica di Messina non risulta accoglibile, anche in relazione ad alcuni orientamenti giurisprudenziali e dottrinali, ai quali, in relazione alla peculiarità della fattispecie, la Corte intende aderire. Le S.U., citate nell'ordinanza impugnata (S.U. 11/1994 Buffa) hanno stabilito, alla stregua degli artt. 273, 274, 275 e 280 c.p.p., che la legittimità dell'adozione della misura cautelare, debba essere verificata avendo innanzi tutto riguardo alla "situazione processuale coeva al provvedimento impugnato (cfr. anche: Cass., 1^, CC. 6 maggio 1992 n. 1985, Carnio, mass. 190.86 2; Cass., 6^, CC. 6 agosto 1992 n. 3025, Ferlin, mass. 191.67 2). Orbene la "situazione processuale coeva al provvedimento impugnato" - necessario oggetto di verifica di compatibilità da parte del Tribunale del riesame - ben può essere intesa comprendendosi in essa lo stato della normativa ("lex temporis") in quel momento concretamente applicabile, all'atto appunto dell'adozione della misura cautelare stessa.
Nella specie, l'ordinanza che ha disposto (scorrettamente, ed allo stato delle emergenze processuali) la massima misura cautelare ex art. 285 c.p.p. - oggetto di controllo in sede di riesame - risulta essere stata emessa il 16 febbraio 2009, e cioè in tempo antecedente la modifica apportata all'art. 275 c.p.p., comma 3, entrata in vigore il successivo 25 febbraio 2009.
Il Tribunale del riesame, richiamata adesivamente la decisione di questa sezione (Cass. Pen. sez. 6^ n. 595/1998, Russo), ha ritenuto nella specie inoperante la modifica apportata all'art. 275 c.p.p., comma 3 dal D.L. n. 11 del 2009 (pubblicato sulla G.U. del 24
febbraio 2009 ed entrato in vigore il giorno successivo alla sua pubblicazione), perché è il momento dell'adozione della misura che cristallizza la corrispondente norma applicabile, salvo che le norme sopravvenute siano dotate di disposizioni transitorie. In buona sostanza il giudice cautelare con un'indagine di merito, e consentita dalla disciplina vigente al momento dell'adozione della misura cautelare carceraria, ha valutato il grado di minor pericolosità del Di BL ed, in funzione di tale verifica in fatto, ha applicato la prevista minore misura cautelare, che oggi si contesta in relazione alla sopravvenuta novella del D.L. 23 febbraio 2009, n. 11, convertito con modificazioni nella L. 23 aprile 2009, n.38.
Il ricorso proposto dal P.M. è quindi da disattendere sul punto della pretesa erronea mancata applicazione delle norme di cui al D.L. n. 11 del 2009 del 23 febbraio 2009.
A giudizio della sezione, che non ignora l'esistenza di diversi orientamenti (cfr. in tal senso: Cass. pen. sez. 1^, 26493/2009 Rv. 244040, Leone), la modifica della presunzione legale di inadeguatezza di misure cautelari, diverse da quella carceraria, introdotta dal D.L. n. 11 del 2009 (convertito con modificazioni nella legge 38/2009), è previsione di carattere processuale che, in quanto tale,
si applica ai soggetti i quali abbiano commesso uno dei delitti indicati dalla novella, anche in tempo anteriore alla sua entrata in vigore (25 febbraio 2009), peraltro soltanto con riguardo alle misure cautelari che, in riferimento agli stessi reati, devono ancora essere adottate, e non anche a quelle già applicate prima della stessa data, le quali dunque, non devono subire alcuna trasformazione in ragione della novità legislativa (cfr. in tale senso: Cass. Pen. 6^, 31778/09 P.M c. Torelli). In aderenza a tale regola, a giudizio della Corte, la medesima conclusione va sostenuta per la misura della custodia cautelare in carcere, erroneamente applicata dal G.I.P., prima dell'entrata in vigore della novella, in quadri cautelari che in allora - rettamente e tempestivamente valutati - avrebbero invece imposto la minor misura degli arresti domiciliari.
Nè miglior fondatezza ha il correlato rilievo del ricorrente sulla circostanza che il giudizio di riesame ha avuto luogo in un momento successivo all'entrata in vigore della novella (la decisione è del 12 marzo 2009), considerato che si farebbe casualmente dipendere un esito sfavorevole, in punto di libertà personale - in assenza di una norma transitoria - dai tempi processuali dell'utile gestione della richiesta di riesame (proposta in tempo antecedente all'entrata in vigore della novella e formalmente definibile prima del 25 febbraio 2009), così ribadendosi, anche per tale via, l'affermazione che il Tribunale, adito ex art. 309 c.p.p., comma 7, deve valutare innanzitutto la situazione coeva al provvedimento impugnato e di cui si discute, che nella vicenda risulta appunto pronunciato il 16 febbraio 2009, in tempo di poco antecedente all'entrata in vigore della meno favorevole disciplina, in tema di criteri di scelta delle misure cautelari.
In conclusione la nuova norma processuale, si applica immediatamente, ma non ha effetto retroattivo sulle situazioni cautelari già favorevolmente definite (o definibili) sulla base delle norme in quel momento vigenti (arresti domiciliari per un reato che in allora consentiva tale misura).
Situazione questa ben diversa dall'ipotesi in cui, sempre per identici fatti, antecedenti all'entrata in vigore della norma (e cioè prima del 25 febbraio 2009), non sia stata assunta alcuna decisione cautelare, attesa l'immediata operatività delle nuove disposizioni, che non soffrono il limite di una precedente e più favorevole pronuncia in favore dell'indagato.
Su tali condivisibili premesse il giudice cautelare ha così potuto esaminare la condotta del Di BL, sotto il profilo dell'adeguatezza della misura da assumere, ritenendone infine il ruolo marginale, a seguito di un giudizio che, essendo stato argomentato in modo privo di vizi logico-giuridici, risulta in questa sede non censurabile.
Il ricorso va quindi dichiarato inammissibile.

P.Q.M.

Dichiara inammissibile il ricorso.
Così deciso in Roma, il 6 ottobre 2009.
Depositato in Cancelleria il 24 novembre 2009