Composta dagli Ill.mi Sigg.: Udienza in Camera
Dott.Ferdinando ZUCCONI GALLI FONSECA Presidente di Consiglio in

1.Dott.Aldo VESSIA " data 11/5/1993
2." Piero CALLÀ " SENTENZA
3." Brunello DELLA PENNA Consigliere N. 10
4." Vincenzo VALENTE " REGISTRO GENERALE
5." Bruno FOSCARINI " N. 27127/92
6." Mauro Domenico LOSAPIO (rel.) "
7." Giorgio LATTANZI "
8." Antonio OR "
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
ZI DR nato in [...] il [...];
avverso la sentenza del Giudice delle indagini preliminari della Pretura di Roma del 17 settembre 1992. Udita la relazione fatta da Consigliere dr. Mauro D. LOSAPIO Lette le conclusioni del P.M. con le quali chiede l'inammissibilità del ricorso.
Rileva:
1. - DR NZ, nei confronti del quale era stato iscritto, presso la Pretura di Roma, procedimento penale in ordine ai reati di cui: a) all'articolo 20, lett. b)della legge 47/85 per avere realizzato, benché privo di concessione edilizia, un manufatto in muratura con strutture in cemento armato coprente superficie di novanta metri quadrati per una altezza di circa metri 3,30, e (b) agli art. 81 del codice penale e 13 e 14 della legge 1086/71 per avere eseguito il predetto manufatto in conglomerato cementizio senza progetto e in assenza di direzione tecnica;
fatti accertati in Roma fino al 7 ottobre 1991, propose al competente pretore, con l'assenso del pubblico ministero, l'applicazione di contenuta pena subordinata alla concessione del beneficio della sospensione condizionale dell'esecuzione della pena.
2. - Il pretore, con la sentenza ora in discussione, effettuate le verifiche previste dalla legge e ritenuta congrua la pena proposta, la applicò condizionando il beneficio sospensivo alla demolizione del manufatto abusivo entro il trentesimo giorno dal passaggio in giudicato della sentenza.
Spiegò quel Giudice che l'ordine di demolizione, avendo carattere di sanzione amministrativa, doveva seguire alla decisione sulla denunzia penale, in termini di obbligatorietà anche nel caso di conclusione del procedimento con sentenza ex art. 444 del codice di rito penale, la quale, in relazione a tale aspetto, è da considerarsi una sentenza di condanna. Inoltre, il condizionamento del beneficio sospensivo dell'esecuzione della pena alla demolizione dell'opera dovrebbe ritenersi esercizio del potere giurisdizionale, esercitabile in via autonoma dal decidente, circa le "modalità" esecutive del beneficio applicato, senza che i termini del patto intervenuto tra le parti ne risultino alterati.
3. - DR NZ ricorre per cassazione deducendo, con contestuale motivato, quattro mezzi di annullamento della predetta sentenza.
Con il primo, schematicamente, denunzia l'esercizio da parte del giudice a quo di una potestà riservata dalla legge all'autorità amministrativa, nel momento in cui detto giudice ha subordinato la sospensione condizionale della pena alla demolizione del manufatto abusivo.
Con il secondo mezzo il ricorrente denunzia inosservanza ed erronea applicazione dell'art. 165 del codice penale, il quale non prevederebbe, a suo giudizio, tra le ipotesi subordinanti quella ritenuta dal Pretore di Roma.
Con il terzo mezzo il deducente si duole per avere il giudice a quo sostanzialmente eluso il patto in punto sospensione dell'esecuzione della pena in quanto, condizionando questa, avrebbe reso non godibile il beneficio pattuito e formalmente accordato. Con l'ultimo mezzo di annullamento, infine, NZ si duole per il mancato dissequestro del manufatto, benché non ne sia stata disposta la confisca e, quindi, in assenza di ragioni di aspetto processuale.
4. - Con requisitoria scritta del 20 novembre 1992 il Procuratore generale presso questa Corte ha chiesto che il ricorso sia dichiarato inammissibile, con le conseguenze di legge, in quanto i motivi sub 1, 3 e 4 sono manifestamente infondati, e, quanto ad 2, esattamente il pretore avrebbe ritenuto che "(...) le modalità della sospensione restano nell'ambito dei poteri del giudice". 5. - A seguito del rituale avviso, ex art. 610, quinto comma, del codice di procedura penale, il difensore del ricorrente ha depositato in questa cancelleria memoria tesa a contrastare la conclusione assunta nella requisitoria del Procuratore generale in relazione al terzo motivo di ricorso, mettendo in evidenza che al giudice non sarebbe consentito alterare i termini del patto e richiamando, a conforto, una decisione di questa Corte. Al riguardo, il deducente, ribadendo gli altri motivi di ricorso, evidenzia, da una parte, che la demolizione dovrebbe essere eseguita dal Comune e non dall'imputato, dall'altra, che questi mai avrebbe chiesto la definizione anticipata del giudizio mediante applicazione di pena, se appena avesse potuto immaginare che il beneficio sospensivo sarebbe stato gravato dal condizionamento alla demolizione dell'opera abusiva.
6. - Con ordinanza del 19 febbraio 1993, la terza sezione di questa Corte, alla quale il procedimento era stato assegnato ratione materiae, evidenziato il permanere di contrasto giurisprudenziale, anche dopo l'intervento a Sezioni unite 4 gennaio 1988 in ricorso Bruni, in punto subordinazione del beneficio della sospensione condizionale della pena alla demolizione dell'opera abusiva, ha rimesso gli atti a queste Sezioni unite, ai sensi dell'art. 618 del codice di rito penale.
7. - In relazione all'odierna decisione, il ricorrente, sempre tramite il difensore, ha fatto pervenire ulteriore memoria illustrativa della sua posizione, con particolare riferimento al condizionamento del beneficio sospensivo della pena alla demolizione del fabbricato.
8. - Osserva il Collegio che manifesta appare l'infondatezza del, peraltro molto generico, primo motivo, là dove pare si contesti il potere giurisdizionale (del giudice ordinario) di subordinare il beneficio della sospensione condizionale della pena alla "eliminazione delle conseguenze dannose o pericolose del reato" (nella fattispecie individuabili, appunto, nel manufatto abusivo), posto che tale potere è esplicitamente previsto dalla legge (articolo 165, primo comma, seconda ipotesi, del codice penale) e, pertanto, non può essere considerato esercizio di un potere non consentito.
Degli altri motivi, preliminare è l'esame del terzo, con cui si pone una questione di nullità processuale.
All'odierna camera di consiglio, in altro procedimento (r.g.n. 28439/92, ricorso Iovine) è stato deciso che: "Nel procedimento speciale di applicazione della pena su richiesta delle parti, il beneficio della sospensione condizionale dell'esecuzione della pena, oltreché nell'ipotesi di subordinazione dell'efficacia della richiesta alla concessione, (...) può essere concesso soltanto se la relativa richiesta abbia formato oggetto di pattuizione intervenuta tra le parti". Si è, dunque, affermato il principio che il giudice non può di sua iniziativa alterare i termini del patto intervenuto tra le parti a riguardo della sospensione dell'esecuzione della pena, sia negandola laddove le parti l'abbiano inclusa nel patto mediante subordinazione (fermo, ovviamente, il potere di respingere l'accordo e procedere a giudizio ordinario) sia accordandola, quando le parti non l'abbiano prevista come componente dell'accordo. 9. - Ciò stabilito, la soluzione del problema di fondo posto dal ricorrente NZ appare obbligata. Invero, questi si duole (è l'in sé del gravame) perchè il giudice aggiunse ai termini della pattuizione inter partes un quid non previsto;
dunque, il patto venne alterato sulla base di una autonoma determinazione del giudice, non necessitata, dato che l'articolo 165 del codice penale gli riconosce un potere di subordinazione ma non stabilisce un obbligo.
Invero, è stato evidenziato, in particolare nella subiecta materia, che quando la legge preveda un data determinazione quale conseguenza di una decisione giurisdizionale senza lasciare al giudice facoltà di diversamente deliberare, anche se quella determinazione non sia compresa nei termini dell'accordo, deve essere adottata dal decidente in conformità alla volontà della legge, essendo implicito che le parti ne abbiano fatto oggetto di previsione, proprio per l'ineludibilità della conseguenza;
né alle parti potrebbe ritenersi consentito (come non lo è per il giudice) pretermettere la legge. Così, appunto, in tema di ordine di demolizione del manufatto abusivo, previsto siccome obbligatoria conseguenza della sentenza di condanna (e di quella a questa equiparabile, quale quella assunta a conclusione del procedimento ex art. 444 del codice di rito penale) dall'articolo 7, ultimo comma, della legge 28 febbraio 1985 n. 47 (cfr.: Sez. un., ud. 27 marzo 1992, Cardilli;
Sez. un., stessa udienza, Catalano).
Al contrario, quando la determinazione sia considerata dalla legge quale esercizio di una facoltà del giudice, se, sempre in tema di procedimento alternativo pattiziamente definibile, nessuna previsione sia stata formulata con la proposta (a maggior ragione nell'ipotesi di esclusione), al decidente non rimane altra opzione tra quelle di aderire al patto, per ritenere la determinazione di cui si discute superabile per effetto della buona volontà manifestata dalle parti o altra positiva considerazione secondo giustizia, ovvero, nell'ipotesi contraria, respingere il patto per procedere al giudizio ordinario, all'esito del quale sarà adottata decisione coerente allo schema previsto dalla legge, lasciando spazio alle parti per l'esercizio della facoltà di impugnazione anche nel merito, non prevista per il caso di definizione concordata (art. 448, secondo comma, codice di procedura penale). Non può quindi condividersi la considerazione svolta dal giudice a quo, secondo il quale la subordinazione della quale si discute rientrerebbe nel quadro dell'esercizio di autonomo potere giurisdizionale circa le "modalità" esecutive del beneficio applicato, poiché, da un canto, i termini del patto risultano, comunque, alterati;
dall'altro, viene esercitato un potere autonomo sì, ma facoltativo, di talché le parti non avevano motivo di prevederne l'esercizio, come accadrebbe ove il giudice non avesse potuto diversamente determinarsi per volontà di legge. 10. - Si deve, pertanto, concludere nel senso che nel procedimento speciale di applicazione della pena su richiesta delle parti il giudice non può, alterando i dati della concorde richiesta, subordinare il beneficio della sospensione condizionale dell'esecuzione della pena all'adempimento di un obbligo, alla cui imposizione la legge lo faculti. Ne discende che l'operatività del beneficio sospensivo non può essere subordinata alla demolizione del manufatto abusivamente realizzato, fermo l'obbligo del giudice di ordinarla (anche) a seguito di sentenza ex artt. 444-448 cod.proc.pen..
11. - Così delineata e risolta la questione processuale posta all'attenzione di queste Sezioni unite con il terzo e pregiudiziale motivo di ricorso, appare chiaro come sia superfluo (e non sia rituale) occuparsi della questione posta con il secondo motivo e posta a base dell'ordinanza di rimessione della terza Sezione di questa Corte, nella parte in cui prospetta la persistenza di contrasto giurisprudenziale intorno alla subordinabilità (in procedimento ordinario) della sospensione condizionale dell'esecuzione della pena all'adempimento dell'ordine di demolizione del manufatto abusivo, pur dopo la sentenza di queste Sezioni unite 10 ottobre 1987, Bruni (C.E.D. massima n. 177318). 12. - La sentenza impugnata, pertanto, deve essere annullata con rimessione degli atti alla stessa Pretura circondariale di Roma (art. 623, primo comma, lett. d) codice di procedura penale) per nuovo giudizio.
Infatti, il giudice del rinvio dovrà, attenendosi al principio di diritto sopra enunciato, valutare se, alla luce delle risultanze in atti, l'imputato sia meritevole o meno del richiesto e concordato beneficio (della sospensione condizionale dell'esecuzione della pena) nella prospettiva posta dalla legge a fondamento dello stesso, o, piuttosto, sussistano elementi che inclinino ad escludere che il prevenuto nel futuro si asterrà dal persistere nel reato. Valutazione sulla quale dalla motivazione del provvedimento impugnato non risulta che il giudice si intrattenne, per essersi egli premunito dal rischio di fallimento del giudizio di prognosi con il subordinare il beneficio nei termini sopra indicati. Né in questa sede sarebbe ammissibile semplicemente ablare dalla sentenza la determinazione subordinante - fermo il beneficio -, perchè, a ragione dell'unitarietà del provvedimento decisorio, verrebbe a mancare il sostegno della valutazione, riservata al giudice del merito, intorno alla previsione circa il futuro comportamento del giudicabile.
13 - Conseguentemente, l'ultimo mezzo di annullamento, concernente la doglianza circa il mancato dissequestro della costruzione abusiva, deve ritenersi assorbito. Infatti, rimettendosi gli atti al giudice del merito, la decisione al riguardo sarà adottata a conclusione del nuovo giudizio, in linea con le relative determinazioni.

P.T.M.
La Corte:
visti gli artt. 615, 623 codice di procedura penale annulla la sentenza impugnata e rinvia alla stessa Pretura circondariale di Roma per nuovo esame.
Così deciso in Roma il dì 11 maggio 1993.