Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. PONTORIERI Franco - Presidente -
Dott. MENSITIERI Alfredo - Consigliere -
Dott. DE JULIO OSrio - Consigliere -
Dott. SCHETTINO Olindo - rel. Consigliere -
Dott. MALPICA Emilio - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
OV RI, LA OS OSNNA, elettivamente domiciliati in ROMA VIA CONFALONIERI 5, presso lo studio dell'avvocato LUIGI MANZI, che li difende unitamente all'avvocato CESARE GLENDI, giusta delega in atti;

- ricorrenti -

contro
OG AN, elettivamente domiciliato in ROMA VLE MAZZINI 126, presso lo studio dell'avvocato RI CRISTINA PUJATTI, che lo difende unitamente agli avvocati CARLO PICCINI, GIULIANA RUGANI, giusta delega in atti;

- controricorrente -

e contro
PA IA;

- intimata -
avverso la sentenza n. 39/00 della Corte d'Appello di GENOVA, depositata il 25/01/00;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 09/07/03 dal Consigliere Dott. Olindo SCHETTINO;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. CAFIERO Dario che ha concluso rigetto del ricorso.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con distinti atti di citazione notificati il 13-9-1993, GI IL, anche quale rappresentante di PA TO, conveniva in giudizio davanti al tribunale di Genova RO CE, VO ON SI, La OS RG e OS MA, e, premesso di avere venduto ai primi due, con atto del 19-1-1976, e ad PE ER e AN LG, danti causa di La OS e OS, con atto del 4-3-1976, rispettivamente l'appartamento int. 4 e l'appartamento int. 5, della casa in Genova, San Desiderio, Via Mignone n. 9 B, e che da detti appartamenti, sul lato di levante, si poteva accedere ad una soletta di cemento armato, costruita sopra il distacco di proprietà di essi costruttori-venditori, con appoggio sul terreno prospiciente, sempre di loro proprietà, soletta "che aveva dato luogo ad un precario da parte del Comune di Genova"; e premesso ancora che i convenuti, per concessione di essi attori, usavano della soletta come terrazza;
chiedevano, ciò premesso, e poiché avevano intenzione di eliminare tale manufatto per destinare la loro proprietà ad altro uso, la condanna dei convenuti alla definitiva ed immediata restituzione della soletta in questione, che non era stata restituita all'invito agli stessi rivolto in precedenza.
Si costituivano in giudizio RO CE, VO ON SI, PE ER e AN LG, che contestavano la proprietà della soletta vantata dagli attori e chiedevano, in via riconvenzionale, e qualora gli stessi avessero provato di esserne proprietari, che fosse riconosciuto loro il diritto di servirsi della soletta, quanto meno per accedere ai box situati nell'adiacente distacco.
Riassunto dagli attori il processo, dichiarato interrotto per la morte di La OS RG, i convenuti RO CE e VO ON SI, dichiaravano, a mezzo del loro procuratore, di rinunciare agli atti del giudizio e di accettare la rinuncia fatta dagli attori.
La causa era, quindi, istruita con acquisizione di documenti ed assunzione di prove testimoniali, ed, all'esito, il tribunale, con sentenza depositata il 3-4-1991, dichiarata la nullità della costituzione in giudizio di PE ER e NZ LG, la contumacia dei convenuti La OS RG e OS MA e l'estinzione del processo relativamente al rapporto attori- RO CE e VO ON SI, condannava i convenuti La OS e OS all'immediato rilascio della soletta in cemento armato, adibita a terrazza, situata sul lato a levante della casa;
compensava integralmente le spese del giudizio tra gli attori e i convenuti RO e VO ON e condannava i convenuti La OS RG e OS MA a rimborsare agli attori le spese del giudizio. Avverso tale decisione proponevano appello per la riforma integrale dell'impugnata sentenza OS MA e La OS OSnna. Si costituiva GI IL, in proprio e quale procuratore di PA TO, chiedendo il rigetto dell'appello e la conferma della sentenza;
ma in data 22-12-1992 decedeva il predetto GI e si costituiva, quindi, con comparsa del 2-6-1963 la sorella ed unica sua erede GI ND, che provava tale sua qualità a mezzo della produzione del testamento olografo di GI IL. Con sentenza depositata il 25 gennaio 2000, la corte di appello di Genova ha respinto l'appello proposto dalla OS e da La OS OSnna ed ha confermato integralmente la sentenza impugnata, condannando le appellanti a rimborsare a GI ND, nella qualità, le spese del grado.
La corte ha, innanzitutto, confermato la statuizione del tribunale, con cui correttamente è stata dichiarata la contumacia dei convenuti OS MA e La OS RG, essendosi costituiti con comparsa di risposta in data 28-10-1983 i loro danti causa PE ER e AN LG, che non erano stati affatto citati (costituzione confermata nel verbale di udienza del 27-10-1983 e poi dichiarata nulla dal tribunale). Nè la costituzione dei predetti convenuti è avvenuta successivamente, a mezzo di comparsa di risposta ex art. 166 c.p.c. o dopo la riassunzione del processo effettuata dagli attori a seguito della dichiarata interruzione per la morte di La OS RG, a nulla rilevando, d'altra parte, ai fini della costituzione in giudizio, il regolare mandato ad litem da loro rilasciato all'Avv. Glendi, in calce alla copia notificata dell'atto di citazione comunicato a RO CE. Nel merito, la corte ha ribadito che sia dall'atto di compravendita dell'appartamento int. 5 del 4-3-1976, successivamente acquistato da La OS e OS, sia dalle dichiarazioni dei testi escussi (ved. teste DI NA ), è risultato che la soletta in questione non era compresa nella vendita, ma era concessa all'acquirente dell'appartamento soltanto in uso precario (comodato), in conformità anche della precarietà del manufatto.
È stata, infine, ritenuta inammissibile dalla corte, perché domanda nuova, l'ipotesi prospettata dagli appellanti soltanto nel giudizio di appello, di acquisizione e costituzione di servitù per destinazione del padre di famiglia ex art. 1062 c.c.; e non presupponendo, d'altra parte, l'esistenza di una porta-finestra, attraverso la quale si può accedere alla soletta, l'esistenza di un qualsivoglia diritto a favore dell'appartamento int. 5, trattandosi di accesso concesso, come già detto, a titolo precario. Ricorrono per la cassazione della sentenza OS MA e La OS OSnna, deducendo quattro motivi di gravame, illustrati da successiva memoria. Resiste con controricorso, seguito da memoria, GI ND, in proprio e quale erede del fratello GI IL.
Con ordinanza del 25 settembre 2002 è stata disposta l'integrazione del contraddittorio nei confronti di PA TO, che risultava costituita sia nel giudizio di primo grado sia in quello di appello a mezzo del suo procuratore GI IL, poi deceduto. L'integrazione è avvenuta con la rituale notifica del ricorso alla PA.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Denunciano le ricorrenti:
1) Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 83, 167, 171, 287, 291, 300, 303 c.p.c.. Denuncia, ai sensi dell'art. 360 n. 4 c.p.c.. Con questo motivo i ricorrenti censurano la impugnata sentenza, con riguardo alla dichiarazione di contumacia pronunciata nei loro confronti dal tribunale, nonostante che essi si fossero regolarmente costituiti con procura in calce alla copia notificata dell'atto introduttivo, rilasciata congiuntamente agli altri convenuti allo stesso difensore, a nulla rilevando che per mero errore materiale nell'epigrafe della comparsa di risposta al posto di OS MA e La OS RG erano stati indicati i nomi dei loro danti causa PE ER e AN LG.
Del resto, circa la regolare costituzione dei convenuti OS e La OS non vi erano stati ne' contestazioni da parte degli attori nè rilievi da parte del giudice istruttore;
il quale, infatti, non ne aveva dichiarato la contumacia, ed, anzi, ritenendoli regolarmente costituiti, aveva dichiarato l'interruzione del processo a seguito della Morte di La OS RG, comunicata dal difensore. 2) Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 102, 108, 109, 299 e 300 c.p.c.. Denuncia ai sensi dell'art. 360 n. 4 c.p.c.. Secondo i ricorrenti, la sentenza deve essere annullata, in quanto alla morte dell'attore GI IL, che agiva e si era costituito in proprio e quale rappresentante di PA TO, il processo avrebbe dovuto essere dichiarato interrotto, per la mancata costituzione di quest'ultima, parte necessaria del processo: Invece ne era stata estromessa, in violazione degli artt. 108 e 109 c.p.c.. 3) Violazione degli artt. 817, 818, 948, 2697 c.c., 61, 112, 115, 116, 132 n. 4, 191, 346, 359 c.p.c.. - Omessa o insufficiente motivazione su un punto decisivo della controversia. Denuncia ai sensi dell'art. 360 nn. 3, 4 e 5 c.p.c.. La censura si riferisce all'accoglimento, senza alcuna motivazione, della domanda di rivendica della soletta proposta dagli attori, pur in mancanza di qualsiasi prova della proprietà di questa in capo agli attori stessi;
e ciò tanto più, ove si consideri che il manufatto risulta stabilmente incorporato nell'appartamento int. 5, del quale viene, pertanto, ad essere pertinenza, ed era stato, come tale, trasferito in proprietà agli acquirenti dell'appartamento medesimo. 4) Violazione e/o falsa applicazione dell'art. 345 c.p.c. e dell'art. 1062 c.c.. Omessa motivazione su un punto decisivo. Denuncia ai sensi degli artt. 3, 4 e 5 c.c., per non essersi pronunciata, la corte di appello, sull'eccezione sollevata dai convenuti in primo grado e riproposta in appello, circa il loro diritto di usare, comunque, detta soletta "a terrazzo" per passare attraverso la porta-finestra dall'appartamento all'antistante posto macchina e viceversa, e sulla domanda di declaratoria di tale diritto, con la non corretta motivazione che trattavasi di domanda nuova proposta in appello e, quindi, inammissibile, e che, ad ogni buon conto, dalla dedotta situazione non poteva trarsi la prova dell'esistenza in capo ai convenuti di un qualsivoglia diritto, che non fosse quello discendente da un comodato precario, sulla soletta medesima. Preliminare è l'esame del secondo motivo.
Risulta che nel giudizio di appello (come anche nel giudizio di primo grado) GI IL (prima attore, poi appellato) si era costituito in proprio e quale rappresentante di PA Atonia, e che, alla sua morte, avvenuta il 22-12-1992, si costituiva la sorella ed unica erede GI ND soltanto in proprio;
ne è derivato che il processo di appello è proseguito in assenza della PA, parte originaria rappresentata dal GI, la quale, per la estinzione del mandato conferito al rappresentante, in conseguenza del decesso dello stesso, è rimasta priva di rappresentanza, rimanendo praticamente estromessa dal giudizio.
Ciò ha comportato violazione del principio del contraddittorio nei confronti della predetta PA TO ex art. 101 e 102 c.p.c. e conseguente nullità della sentenza impugnata.
Il ricorso, pertanto, va accolto in relazione al secondo motivo e la sentenza va cassata, con rinvio ad altra sezione della corte di appello di Genova, che provvederà anche sulle spese.

P.Q.M.

La Corte accoglie il secondo motivo del ricorso, cassa la sentenza impugnata e rinvia, anche per le spese, ad altra sezione della corte di appello di Genova.
Così deciso in Roma, il 9 luglio 2003.
Depositato in Cancelleria il 22 gennaio 2004