Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. ACQUARONE RENATO Presidente del 18/01/2000

1. Dott. PICCIALLI IG Consigliere SENTENZA

2. Dott. CHECCHERINI ALDO " N. 143

3. Dott. LOMBARDI ALFREDO MARIA " REGISTRO GENERALE

4. Dott. NOVARESE FRANCESCO " N. 35099/1999
ha pronunciato la seguente

SENTENZA
sul ricorso proposto da EV IG n. a Rosolini il 7 febbraio avverso la sentenza della Corte di appello di Catania del 26 marzo Visti gli atti, la sentenza denunziata ed il ricorso,
Udita in pubblica udienza la relazione fatta dal Consigliere Dott. F. Novarese;

Udito il Pubblico Ministero in persona del Dott. Siniscalchi che ha concluso per prescrizione capo B); A.C.R. quanto alla richiesta di concessione attenuanti generiche.
Svolgimento del processo
NT GI ha proposto ricorso per Cassazione avverso la sentenza della Corte di appello di Catania, emessa in data 26 marzo 1999, con la quale veniva condannato per i reati di costruzione abusiva con violazione della normativa per le opere in conglomerato cementizio in zona sismica, senza autorizzazione paesaggistica e senza quella allo scarico di un insediamento civile, deducendo quali motivi la nullità della sentenza per omessa notificazione al difensore di fiducia dell'ordinanza di rinvio del dibattimento, la violazione dell'art. 486 comma 5 c.p.p. per aver illegittimamente disatteso l'istanza di rinvio del difensore presentata nonostante l'omessa notifica della su riferita ordinanza, e l'omessa motivazione in ordine al diniego delle attenuanti generiche.
Motivi della decisione
Occorre preliminarmente affrontare la problematica del c.d. giudicato parziale o progressivo e del rapporto con l'art. 129 c.p.p., giacché i reati sono stati commessi il 3 novembre 1995 e fra questi vi sono le contravvenzioni alla legge sismica punite con la sola pena dell'ammenda e prescritte sin dal 3 novembre 1998, mentre il reato di cui all'art. 21 l. n. 319 del 1976, relativo ad "abitazioni di villeggiatura" e quindi ad insediamenti civili costituiva illecito amministrativo in base alla legge n. 172 del 1995, ma sia l'appello sia il ricorso per Cassazione sono stati proposti solo con censure relative all'entità della pena.
Al riguardo detta tematica vorrebbe superata ove si accedesse a quell'orientamento giurisprudenziale di questa Corte (Cass. sez. VI 10 marzo 1995, Cazzetta cui adde Cass. sez. VI 6 luglio 1998 n. 7903, Vetrano rv. 211377 dello stesso estensore), mutuato da una deduzione tratta da una decisione delle sezioni unite (Cass. sez. un. 11 novembre 1994, Cresci ed altro), secondo cui "l'appello dell'imputato sulla pena preclude la formazione del giudicato in punto responsabilità, posto che implica un esame complessivo del fatto nel corso del quale l'eventuale emersione di cause di non punibilità non può non far scattare l'operatività della disposizione dell'art. 129 c.p.p.." Un tale assunto trae spunto da una pronuncia di queste sezioni unite, con la quale si è dichiarata l'estinzione del reato per prescrizione, nonostante uno dei due ricorrenti avesse impugnato la sentenza, lamentando l'omessa concessione delle attenuanti generiche, senza, però, che la predetta decisione sviluppi alcun argomento relativo alla tematica in esame.
Una simile ultima osservazione già sminuisce il significato da far assumere all'implicita deduzione tratta dalla citata pronunzia delle sezioni unite.
Peraltro questo indirizzo non considera la distinzione della sentenza in capi e punti, sicché un motivo attinente all'entità della pena non involge pure una questione sulla responsabilità. Queste deduzioni, contenute in una decisione di questa Corte (Cass. sez. III 3 dicembre 1996 n. 10301, Di Maria rv. 206723) sono state poste a base di qualche pronuncia (Cass. sez. I 24 settembre 1997 n. 8609, Di LA rv. 208583 cui adde Cass. sez. III 10 gennaio 1998 n. 142, DD B. ed altro rv. 209457 e Cass. sez. IV 3 giugno 1999 n. 7018, Sportano rv. 213797) senza considerare le ulteriori argomentazioni ivi svolte (cfr. anche Cass. sez. III 28 ottobre 1997 n. 11155, Di Cosola rv. 209170 dello stesso relatore cui adde Cass. sez. II 5 novembre 1998 n. 11544, Zucca rv. 211905, Cass. sez. II 25 novembre 1998 n. 13061, Perna rv. 211916 e Cass. sez. III 11 dicembre 1998 n. 12913, Petruzzi rv. 12913 di diversi relatori), mentre qualche isolata voce ha confuso tra giudicato parziale o progressivo formatosi in base al combinato disposto degli artt. 624 e 627 c.p.p. di cui trattano numerose sentenze delle sezioni unite e preclusione processuale, finendo con lo stravolgere i significati ed i concetti della decisione su richiamata e condivisa dal collegio (cfr. massime richiamato dal C. e. d.. in calce alle pronunce n. 8609 del 1997 e n. 142 del 1998 cit. tutte relative a sentenze delle sezioni unite rv. 186165, P.G. in proc. Agnese;
rv. 196888, 196889, 196890, Cellerini ed altri;
rv. 199903, Cresci e rv. 207640, Attinà concernenti il giudicato parziale ex art. 624 c.p.p. e non i motivi d'impugnazione attinenti alla sola pena, cui si riferiscono le sentenze delle sezioni semplici su citate e le cui motivazioni non si condividono) Pertanto appare opportuno riferire, sia pure sinteticamente, tutti gli altri passaggi dell'orientamento condiviso al fine di comprenderne il valore.
Ed invero le considerazioni su esposte, tratte dalla sentenza del 1996 e riprodotte dall'indirizzo non accolto venivano utilizzate, quindi, soltanto per criticare le argomentazioni svolte dalla pronuncia della sesta sezione, della quale, però, si apprezzava la soluzione prescelta, basata, tuttavia, su una dilatazione del concetto di pena.
Peraltro, esclusa la possibilità di seguire detta opinione, l'orientamento condiviso sviluppa la distinzione fra giudicato e preclusione, la diversa incidenza del principio contemplato dall'art.129 c.p.p., ed, attraverso l'interpretazione del quadro normativo risultante dall'attuale codice di rito, afferma che il giudicato parziale si forma soltanto in seguito all'annullamento con rinvio effettuato dalla Cassazione sui punti e sui capi non devoluti nuovamente alla cognizione del giudice di merito, sicché solamente in detta ipotesi, ove le questioni riguardino la pena oppure un determinato reato, non sarebbe possibile dichiarare la sussistenza di cause di estinzione o di non punibilità per altre fattispecie criminose, contestate e giudicate nella sentenza parzialmente cassata.
Infatti, esaminando sinteticamente i problemi definitori ed il fondamento del giudicato nel processo penale e dando per acquisito tutto il dibattito dottrinale ad esso sotteso, si afferma che il giudicato consiste nell'incontrovertibilità del risultato del processo, in modo da impedire, nell'ambito di uno stesso processo, una pluralità di sentenze sullo stesso oggetto (c.d. giudicato formale) ovvero una pluralità di processi sullo stesso fatto (c.d. giudicato sostanziale).
Individuate in maniera concisa le differenti funzioni del giudicato, si deve distinguerlo da un istituto affine ma diverso qual è la preclusione, giacché quest'ultima opera esclusivamente all'interno del processo e serve a rendere incontrovertibile la risoluzione di una questione, impedendone la riproposizione, qualora non sia stata dedotta con il mezzo di gravame stabilito, mentre il primo è idoneo a svilupparsi oltre il processo e garantisce, secondo un Illustre Autore, "l'attribuzione di un bene della vita".
Questa distinzione, basata sull'ontologia dei due istituti e sul loro diverso atteggiarsi in riferimento agli effetti, appare fondamentale e trova riscontro in differenze normativamente poste, cui si riconnettono le diverse conseguenze derivanti dall'applicazione del principio sancito dall'art. 129 c.p.p.. Espressione dell'istituto della preclusione è il principio devolutivo contemplato dall'art. 597 c.p.p. nel vigente codice di rito la rigidità del predetto è stata intaccata dai poteri ufficiosi conferiti al giudice d'appello dal quinto comma dell'art.597 c.p.p. e dalla possibilità della Corte di Cassazione di decidere le questioni rilevabili di ufficio in ogni stato e grado del processo e quelle che non sarebbe stato possibile dedurre in grado di appello (art. 609 secondo comma c.p.p.). Proprio questa ultima disposizione è posta a base della possibilità di procedere "ex officio", a quelle verifiche che la legge impone di operare in ogni stato e grado del processo, quali il rispetto delle norme sulla competenza funzionale e per materia, le pregiudizialità obbligatorie, l'immediata applicazione delle cause di non punibilità di cui all'art. 129 c.p.p.. Tale arresto deve essere, poi, chiarito con riferimento alle conseguenze della sanzione dell'inammissibilità, connaturata all'istituto della preclusione, distinguendosi, secondo quanto orinai è pacifico (Cass. sez. un. 3 settembre 1999 n. 15, Piepoli), tra quella originaria e sopravvenuta, sicché nel primo caso il provvedimento che la dichiara ha carattere ricognitivo di un'irrevocabilità della sentenza impugnata, contestualmente ad esso verificatasi, perché la causa d'inammissibilità è incorporata nell'atto in tal modo mantenendosi in maniera più stringente la diversità tra ambito esclusivamente processuale o anche sostanziale esistente tra preclusione e giudicato.
Nella prima ipotesi, dalla presenza di un'inammissibilità originaria del gravame deriva un'irrevocabilità del provvedimento impugnato divenuto tale al momento della sua pronuncia, in quanto non è stato sottoposto ad un'effettiva ed efficace impugnazione, sicché, in queste situazioni, l'effetto preclusivo coincide con il giudicato. Per quanto attiene, invece, al giudicato, pur dovendosi distinguere tra definitività, irrevocabilità e giudicato alla luce di quanto disposto dall'art. 648 c.p.p. (cfr. Cass. sez. un. 11 novembre 1994, Cresci ed altro, che condivide sul punto Cass. sez. un. 12 dicembre 1987, Latuille, redatta sotto il vigore dell'art. 576 c.p.p. 1930), in generale, il legislatore mira a far coincidere questi momenti e soprattutto a considerare il passaggio in giudicato della sentenza nella sua unitarietà, sicché la particolare disciplina contemplata dall'art. 624 primo comma c.p.p. costituisce un'espressa eccezione a questa tendenziale soluzione.
Ed invero l'annullamento parziale di una sentenza genera il passaggio in giudicato di quelle parti che non hanno connessione essenziale con quella annullata, sicché, formatosi il giudicato su alcune questioni, non sarà possibile dedurre nullità, inammissibilità o la sussistenza di cause estintive o di non punibilità in base all'art. 129 c.p.p. (arg. ex art. 627 quarto comma c.p.p.). La rilevata diversità tra giudicato e preclusione, poi, è stata, dal codice di rito, topograficamente sancita sia attraverso la distinta trattazione degli effetti delle varie impugnazioni e la previsione dell'effetto devolutivo dell'appello all'art. 597 c.p.p., sia tramite il precetto concernente l'inammissibilità del ricorso per proposizione di motivi non dedotti in appello, la cui norma (art.606 terzo comma c.p.p.) va letta e coordinata con la disposizione contenuta nel secondo comma dell'art. 609 c.p.p., mentre la disciplina relativa alla formazione del giudicato parziale è stabilita dall'art. 624 c.p.p., nel quale soltanto si rinviene la locuzione "autorità di cosa giudicata".
Pertanto, dal raffronto tra gli artt. 597 primo comma, 606 e 609 c.p.p. con il primo comma dell'art. 624 c.p.p. si evince come nelle prime fattispecie si è in presenza di una preclusione processuale, mentre nell'altra viene sancita la formazione del giudicato progressivo, sicché la resistenza all'applicazione dell'art. 129 c.p.p. è diversa, incontrandosi nell'ultima situazione il limite invalicabile della cosa giudicata, e rilevandosi, in ogni altra ipotesi, tranne nel caso in cui sussista un'inammissibilità originaria dell'impugnazione, in cui i due distinti istituti della preclusione e del giudicato coincidono, anche quando si discuta soltanto dell'entità della pena o di punti marginali della decisione, l'applicabilità dell'art 129 c.p.p., perché un'impugnazione valida comunque è stata proposta, onde si applica il principio generale di cui è espressione l'art. 609 secondo comma c.p.p.. Questo iter argomentativo è, poi, riscontrato in alcune importanti decisioni delle sezioni unite (Cass. sez. un. 23 novembre 1990, P.G. in proc. Agnese ed altri;
Cass. sez. un. 11 maggio 1993, Ligresti ed altri e Cass. sez. un. 19 gennaio 1994, Cellerini ed altri cui adde Cass. sez. un. 11 febbraio 1995 n. 21, Cresci rv. 199903 e Cass. sez. un. 23 maggio 1997 n. 4904, Attinà rv. 207640 tutte in tema di giudicato parziale in seguito ad annullamento con rinvio), rilevando come altra pronuncia (Cass. sez. un. 8 luglio 1994, Buffa) sostiene che l'istituto della preclusione, operante solo nei casi espressamente previsti dalla legge, come la formazione e la portata del giudicato, non vanno individuati in astratto in base a concezioni aprioristiche, ma con riferimento al diritto positivo vigente, sicché effetto devolutivo dell'appello, preclusione processuale derivante dall'omessa impugnazione di alcuni punti della decisione e formazione del giudicato sono fenomeni diversi, nel cui ambito l'art.129 c.p.p. assume una differente resistenza, giacché non può
soltanto superare "la barriera del giudicato", ma non i limiti posti dagli altri due istituti.
Infine questo indirizzo giurisprudenziale ha trovato autorevole conferma in alcune recenti decisioni della Consulta, (Corte Cost. ord. n. 367 del 1996 ed ord. n. 11 del 1999), nella prima delle quali si afferma che "..ai fini del giudicato parziale.. rileva.. che la parte di sentenza abbia acquistato definitività a seguito dell'integrale percorso dell'iter processuale consentito dall'ordinamento e concluso con la definitiva pronuncia della Corte di Cassazione" e che "il codice del 1988 (non diversamente dal codice abrogato) ha utilizzato l'espressione "autorità di cosa giudicata" rispetto ad una vicenda ancora sub iudice (art. 624 del nuovo codice di procedura penale;
art. 545 del codice del 1930) solo in relazione alle parti della sentenza vagliate e non annullate dalla Corte di cassazione ... e che, dunque, all'infuori del giudizio di rinvio, vale il principio secondo cui non si è in presenza di una condanna allorché è stata accertata soltanto la responsabilità dell'imputato, ma non è ancora stata applicata la relativa pena" ed aggiungendo che solo il giudicato parziale ha l'effetto di evitare la perpetuazione di giudizi.
Queste chiare parole non possono generare confusione tra limite della formazione del giudicato progressivo, individuabile soltanto nel combinato disposto degli artt. 624 e 627 c.p.p., con conseguente impossibilità di applicare l'art. 129 c.p.p., e la preclusione processuale derivante dall'omessa impugnazione sulla responsabilità, la quale non esclude detta applicazione, ne' tra le uniformi pronunce delle sezioni unite, relative al giudizio di rinvio e, quindi, all'annullamento parziale ed al giudicato progressivo, ed un differente orientamento che ritiene non dichiarabile la prescrizione, ove il capo concernente la responsabilità non sia stato impugnato (Cass. sez. II 23 gennaio 1997 n. 1312, Mazza rv. 207126). L'accoglimento dell'indirizzo non condiviso comporterebbe, poi, una formalistica proposizione di un motivo, anche manifestamente infondato, in tema di responsabilità in contrasto con i principi di efficienza e di lealtà processuale in modo da incentivare l'abuso del diritto di impugnazione.
Pertanto l'impugnata sentenza deve essere annullata senza rinvio limitatamente ai reati di cui alla legge n. 64 del 1974 perché estinti per prescrizione, disponendosi la trasmissione di copia della sentenza all'ufficio tecnico della Regione siciliana, ed al reato di cui all'art. 21 l. n. 319 del 1976 perché il fatto non è previsto dalla legge come reato, trasmettendosi gli atti ad esso relativi alla Regione siciliana, giacché l'illecito, appare commesso in epoca posteriore all'entrata in vigore della legge n. 172 del 1995 e con rinvio ad altra sezione della Corte di appello di Catania in ordine all'omessa motivazione sul diniego delle attenuanti generiche, rigettandosi, nel resto, il ricorso.
Infatti la pretesa nullità del giudizio di appello per omessa notifica al difensore di fiducia dell'ordinanza di rinvio, in realtà insussistente, giacché trattasi di un mero rinvio "di cortesia", non fondato su alcun legittimo impedimento, non valutato dalla Corte etnea ed effettuato alla presenza del difensore di ufficio, è, comunque, sanata dalla presentazione all'udienza successiva di un'istanza di ulteriore rinvio da parte del difensore di fiducia, evidentemente a conoscenza della data fissata per la nuova udienza, onde la censura è defatigatoria.
Eguale carattere ha pure l'altra, giacché il processo aveva subito numerosi rinvii su istanza di parte, la Corte ha valutato la natura dilatoria della stessa ed, in ogni caso, la prescrizione era prossima, trattandosi di contravvenzioni, sicché ricorrono tutti i presupposti tenuti presenti dalla giurisprudenza di questa Corte citata dal ricorrente, e l'istanza appariva quale espressione dell'abuso di un diritto, onde giustamente sono state bilanciate le esigenze di una celere definizione del giudizio, di evitare manovre dilatorie e di escludere la prossima prescrizione rispetto a quella difensiva attuabile mediante la designazione di un sostituto nell'altro procedimento o alla presentazione dell'istanza di rinvio per legittimo impedimento nell'altro come esattamente rilevato dal giudice di merito.
Per quel che concerne l'omessa motivazione in ordine al diniego delle attenuanti generiche, la stessa balza ictu oculi dalla stessa lettura della sentenza, mentre la Corte della città di Bellini ha proceduto a diminuire solo la pena pecuniaria, sicché non è possibile neppure ritenere implicita la loro concessione, peraltro non risultante neppure dal dispositivo in cui si fa riferimento soltanto alla riduzione della predetta pena.
Pertanto, poiché la Corte etnea dovrà procedere alla motivazione su detto punto, alla stessa viene deferita pure la rideterminazione di tutta la pena, dovendosi considerare anche i reati prescritti e quello non più previsto dalla legge come reato per effettuare una congrua diminuzione, che, ove non vengano concesse le attenuanti generiche, sarà di mesi uno di arresto e L.

5.000.000 di ammenda, giacché l'aumento per la continuazione di quattro reati è stato stabilito in mesi due e 10.000.000 di ammenda, mentre non è possibile indicarla qualora le stesse siano applicate.

P.Q.M.

Annulla l'impugnata sentenza senza rinvio limitatamente ai reati ex lege n. 64 del 1974 perché estinti per prescrizione ed alla contravvenzione prevista dall'art. 21 l. n. 319 del 1976 perché il fatto non è previsto dalla legge come reato e con rinvio ad altra sezione della Corte di appello di Catania in ordine alla motivazione sulla concessione o meno delle attenuanti generiche. Rigetta nel resto.
Dispone trasmettersi copia della sentenza all'ufficio tecnico della Regione siciliana e degli atti relativi all'illecito amministrativo di cui alla legge n. 319 del 1976 alla stessa Regione. Così deciso in Roma, in camera di consiglio, il 18 gennaio 2000. Depositato in Cancelleria il 28 febbraio 2000