CASS
Sentenza 8 ottobre 2025
Sentenza 8 ottobre 2025
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Sul provvedimento
| Citazione : | Cass. pen., sez. II, sentenza 08/10/2025, n. 33210 |
|---|---|
| Giurisdizione : | Corte di Cassazione |
| Numero : | 33210 |
| Data del deposito : | 8 ottobre 2025 |
Testo completo
SENTENZA sul ricorso proposto da: El HA Reda TE AL HA nato in [...] il [...] avverso l'ordinanza del 06/05/2025 del Tribunale di Roma;
udita la relazione svolta dal Consigliere Sandra Recchione;
rilevato che il procedimento si celebra con contraddittorio scritto, senza la presenza delle parti, in mancanza di richiesta di trattazione orale pervenuta nei termini secondo quanto disposto dagli artt. 610, comma 5 e 611, comma 1-bis e ss. cod. proc. pen. Il Sostituto Procuratore generale, Marco Patarnello, con requisitoria scritta, concludeva per il rigetto del ricorso. RITENUTO IN FATTO 1. Il Tribunale per il riesame delle misure cautelari di Roma respingeva l'istanza di riesame proposta nell'interesse di El HA nei confronti dell'ordinanza che aveva applicato nei confronti dello stesso la misura cautelare della custodia in carcere in relazione al reato di rapina aggravata. 2. Avverso tale ordinanza proponeva ricorso per cassazione il difensore dell'indagato che deduceva: 2.1. violazione di legge (art. 191 cod. proc. pen.) e vizio di motivazione: le dichiarazioni del coindagato OU sarebbero inutilizzabili e, pertanto, sarebbe Penale Sent. Sez. 2 Num. 33210 Anno 2025 Presidente: PELLEGRINO ANDREA Relatore: RECCHIONE SANDRA Data Udienza: 11/09/2025 non utilizzabile anche la foto mostrata dallo stesso, tratta da una chat contenuta nel suo telefono;
la motivazione dell'ordinanza sarebbe illegittima sia nella parte in cui riteneva tale foto utilizzabile in quanto "mostrata" e non oggetto di una "dichiarazione" sia nella parte in cui escludeva dalla tutela della libertà e segretezza della corrispondenza le foto trasmesse tramite messaggistica privata, ritenendole documenti;
invero la foto avrebbe fatto parte della corrispondenza tra privati e, per essere acquisita ed utilizzata, sarebbe stato necessario un provvedimento dell'autorità giudiziaria, anche tenuto conto del fatto che nel caso in esame non sarebbe rinvenibile alcuna ragione di urgenza;
2.2. violazione di legge (artt. 356 e cod. proc. pen. e 114 disp. att. cod. proc. pen.) e vizio di motivazione: si deduceva (a) che non sarebbe stata data risposta all'eccezione di nullità dei sequestri collegati alle perquisizioni i quali, come le prime, risultavano effettuati in violazione del combinato disposto previsto dagli artt. 356 e cod. proc. pen. e 114 disp. att. cod. proc. pen.; (b) che sarebbe carente la motivazione in ordine nella natura di "corpo del reato" del telefono rinvenuto nella disponibilità del ricorrente;
invero, anche a volere ritenere apprendibile il telefono, non sarebbe utilizzabile il "verbale" di sequestro, che attesterebbe non solo l'apprensione della res, ma anche altre circostanze di rilievo, (c) che la deprivazione della valenza probatoria del sequestro in ipotesi di perquisizione illegittima deriverebbe dall'inevitabile nesso di strumentalità intercorrente tra la perquisizione ed il sequestro essendo la prima uno dei modi acquisitivi dalla res (si richiamava al riguardo anche quanto affermato dalla Corte europea dei diritti umani nel caso Brazzi
contro
Italia); (d) che non sarebbero state adottate misure tecniche dirette ad assicurare la conservazione dei dati originali e ad impedirne l'alterazione e che, nel caso in esame, la polizia giudiziaria avrebbe dovuto limitarsi a mettere in sicurezza il dispositivo prima di consegnarlo al pubblico ministero;
(e) che la motivazione in ordine alla prova di resistenza sarebbe carente;
invero elidendo gli elementi di prova derivanti dalle dichiarazioni di OU e dal telefono in sequestro il compendio indiziario sarebbe insufficiente a dimostrare la sussistenza dei gravi indizi di colpevolezza. CONSIDERATO IN DIRITTO 1. Il primo motivo di ricorso è infondato. 1.1. Con riferimento all' utilizzabilità della fotografia contenuta nell'archivio del telefono del OU e da questi mostrata agli operanti, il Collegio osserva quanto segue. La Corte costituzionale, con la sentenza n. 170 del 2023, ha affermato che lo scambio di messaggi elettronici — e-mail, SMS, Whatsapp e simili — 2 rappresenta, di per sé, una forma di corrispondenza, «posto che quello di «corrispondenza» è concetto ampiamente comprensivo, atto ad abbracciare ogni comunicazione di pensiero umano (idee, propositi, sentimenti, dati, notizie) tra due o più persone determinate, attuata in modo diverso dalla conversazione in presenza», e che «la tutela accordata dall'art. 15 Cost. - che assicura a tutti i consociati la libertà e la segretezza «della corrispondenza e di ogni altra forma di comunicazione», consentendone la limitazione «soltanto per atto motivato dell'autorità giudiziaria con le garanzie stabilite dalla legge» - prescinde dalle caratteristiche del mezzo tecnico utilizzato ai fini della trasmissione del pensiero, «aprendo così il testo costituzionale alla possibile emersione di nuovi mezzi e forme della comunicazione riservata» (sentenza n. 2 del 2023). La garanzia si estende, quindi, ad ogni strumento che l'evoluzione tecnologica mette a disposizione a fini comunicativi, compresi quelli elettronici e informatici, ignoti al momento del varo della Carta costituzionale (sentenza n. 20 del 2017; già in precedenza, con riguardo agli apparecchi ricetrasmittenti di debole potenza, sentenza n. 1030 del 1988; sulla libertà del titolare del diritto di scegliere liberamente il mezzo con cui corrispondere, sentenza n. 81 del 1993). Posta elettronica e messaggi inviati tramite l'applicazione Whatsapp (appartenente ai sistemi di cosiddetta messaggistica istantanea) rientrano, dunque, a pieno titolo nella sfera di protezione dell'art. 15 Cost., apparendo del tutto assimilabili a lettere o biglietti chiusi. La riservatezza della comunicazione, che nella tradizionale corrispondenza epistolare, è garantita dall'inserimento del plico cartaceo o del biglietto in una busta chiusa, è qui assicurata dal fatto che la posta elettronica viene inviata a una specifica casella di posta, accessibile solo al destinatario tramite procedure che prevedono l'utilizzo di codici personali;
mentre il messaggio WhatsApp, spedito tramite tecniche che assicurano la riservatezza, è accessibile solo al soggetto che abbia la disponibilità del dispositivo elettronico di destinazione, normalmente protetto anch'esso da codici di accesso o altri meccanismi di identificazione» (Corte cost. n. 170 del 2023, § 4.2.). I Giudici della Consulta hanno inoltre chiarito che costituiscono "corrispondenza" anche i messaggi conservati nell'archivio-dati dei dispositivi, rilevando che «degradare la comunicazione a mero documento quando non più in itinere, è soluzione che, se confina in ambiti angusti la tutela costituzionale prefigurata dall'art. 15 Cost. nei casi, sempre più ridotti, di corrispondenza cartacea, finisce addirittura per azzerarla, di fatto, rispetto alle comunicazioni operate tramite posta elettronica e altri servizi di messaggistica istantanea, in cui all'invio segue immediatamente - o, comunque sia, senza uno iato temporale apprezzabile - la ricezione», rilevando altresì che la Corte europea dei diritti 3 dell'uomo non ha avuto «esitazioni nel ricondurre nell'alveo della «corrispondenza» tutelata dall'art. 8 CEDU anche i messaggi informatico-telematici nella loro dimensione "statica", ossia già avvenuti (con riguardo alla posta elettronica, Corte EDU, sentenza Copland, § 44; con riguardo alla messaggistica istantanea, Corte EDU, sentenza Barbulescu, § 74; con riguardo a dati memorizzati in floppy disk, Corte EDU, sezione quinta, sentenza 22 maggio 2008, IL TE
contro
Bulgaria, § 42). Indirizzo, questo, recentemente ribadito anche in relazione a una fattispecie del tutto analoga a quella oggi in esame, ossia al sequestro dei dati di uno smartphone, che comprendevano anche SMS e messaggi di posta elettronica (Corte EDU, sentenza Saber, § 48). (Corte Cost. n. 170 del 2023, § 4.4.). 1.2. In linea con tali indicazioni ermeneutica, la Corte di cassazione ha affermato che sono affetti da inutilizzabilità patologica, in considerazione della loro natura di corrispondenza, i messaggi "whatsapp" acquisiti, in violazione dell'art. 254 cod. proc. pen., mediante "screenshots" eseguiti dalla polizia giudiziaria, di propria iniziativa e senza ragioni di urgenza, in assenza di decreto di sequestro del pubblico ministero (Sez. 6, n. 39548 del 11/09/2024, Di Francesco, Rv. 287039 - 01). E che sono affetti da inutilizzabilità patologica i messaggi "whatsapp" acquisiti dalla polizia giudiziaria mediante "screenshots" eseguiti con il consenso dell'indagato, ma in mancanza degli avvisi delle facoltà difensive spettanti per l'apertura della corrispondenza, ivi compresa quella di rifiutare tale collaborazione, nonché del diritto di essere assistito da un difensore (in motivazione, la Corte ha precisato che l'acquisizione di tale messaggistica con modalità non garantite non è consentita neppure quale prova atipica: Sez. 6, n. 1269 del 20/11/2024, dep. 2025, Lato, Rv. 287504 - 01). Tanto premesso, il Collegio ritiene che non possa essere esclusa dalla nozione di "corrispondenza" lo scambio di immagini, ovvero di foto, che integrano anch'esse una modalità di comunicazione tra persone trasmessa in via riservata. 1.3. Deve, pertanto, essere censurata, perché in contrasto con tali indicazioni ermeneutiche, l'affermazione contenuta a pag. 6 dell'ordinanza impugnata secondo cui le foto non possono essere ricomprese nell'area semantica della corrispondenza ma devono essere considerate dei documenti che, se ostesi volontariamente da chi li detiene, possono essere utilizzati. Nel caso in esame, peraltro, la foto era stata mostrata dal OU, che ha reso dichiarazioni pacificamente inutilizzabili - e ritenute tali anche dal Tribunale - in quanto raccolte senza l'attivazione delle cautele e delle garanzie necessarie per esaminare un indagato di reato connesso. 1.4. Tanto premesso e considerato, il Collegio ritiene tuttavia che, la 4 inutilizzabilità delle dichiarazioni del OU e della foto contenuta nel suo telefono cellulare (ritraente l'indagato Reda El HA) non incrini la consistenza del quadro indiziario, tenuto conto che lo stesso si fonda su altri elementi dotati di elevata capacità dimostrativa, e segnatamente: (a) sul possesso da parte del ricorrente del telefono della vittima, (b) sulla sovrapponibilità delle immagini che ritraevano il rapinatore con quelle ritraenti l'indagato acquisite presso la Stazione dei Carabinieri di Albano Laziale. 2. Anche il secondo motivo di ricorso, che contesta la legittimità della perquisizione e del sequestro, è infondato. 2.1. Si premette che la nullità derivante dall'omesso avviso all'indagato - da parte della polizia giudiziaria che proceda al sequestro del corpo di reato - della facoltà di farsi assistere dal difensore può essere fatta valere, come è stato fatto nel caso di specie, anche in sede di richiesta di riesame (Sez. 3, n. 33517 del 12/07/2005, Rubino, Rv. 233164 - 01). Con specifico riguardo alle eccezioni proposte con il ricorso, il Collegio riafferma che la nullità dei provvedimenti di perquisizione e di ispezione non si trasmette a quello di sequestro delle cose rinvenute nel corso della loro esecuzione, né determina l'inutilizzabilità a fini di prova delle stesse (Sez. 5, n. 32009 del 08/03/2018, La Cognata, Rv. 273641 - 01; Sez. 1, n. 23674 del 10/05/2011, Gentile, Rv. 250428 - 01; Sez. 4, n. 16094 del 21/01/2009, Corja, Rv. 243634 - 01; Sez. U, n. 5021 del 27/03/1996, Sala, Rv. 204643 - 01). Tale approdo ermeneutico si fonda sul fatto che la nullità "derivata" è disciplinata dall'art. 185 cod. proc. pen. che (a) al primo comma, stabilisce che «la nullità di un atto rende invalidi gli atti consecutivi, che dipendono da quello dichiarato nullo», (b) al secondo ed al terzo comma impone, la regressione del procedimento allo stato ed al grado in cui è stato compiuto l'atto nullo e la sua rinnovazione;
(c) al quarto comma esclude la regressione quando gli atti nulli riguardano le prove. Si tratta di una disciplina che correla la nullità "derivata" alla sussistenza di una progressione processuale, o procedimentale: in tanto la nullità si trasmette, in quanto lo sviluppo del procedimento risulta "interrotto" da un atto nullo, frattura che impedisce di considerare legittimo il successivo percorso procedimentale ed impone la regressione allo stato in cui la nullità si è verificata e la rinnovazione dell'atto, condizioni essenziali per riavviare lo sviluppo legittimo del procedimento. La "consecutività" degli atti è, dunque, la condizione necessaria per la propagazione della nullità: ai fini della configurabilità della nullità derivata, è necessario che gli atti successivi a quello dichiarato nullo siano con esso in 5 rapporto di derivazione, nel senso che l'atto dichiarato nullo deve costituire la premessa logica e giuridica di quelli successivi, per modo che, cadendo tale premessa, deve necessariamente venir meno anche la validità degli atti che ne seguono. Si è così deciso che, a fronte della dichiarazione di nullità solo parziale di una consulenza tecnica, è legittima l'escussione del consulente su circostanze relative alla parte non annullata del suo elaborato (Sez. 4, n. 38122 del 15/05/2013, Guacci, Rv. 256829 - 01; conferma i limiti alla propagazione delle nullità delle prove anche Sez. 1, n. 46419 del 10/09/2021, Onichini, Rv. 282885 - 01). Dunque, con riguardo agli atti di raccolta delle prove, la nozione di consecutività non è applicabile, come risulta confermato dalla lettera dell'art. 185 del codice di rito, che, escludendo la regressione in materia di prove, evidenzia che la raccolta delle stesse non può essere ricondotta alla nozione di "procedimento" - che implica la conseguenzialità quanto piuttosto a quella di "atto", la cui sussistenza e validità è indipendente dalle attività di indagine precedenti e successive. Così, potrà essere sicuramente riconosciuta la nullità dell'atto" di sequestro, ma non potrà mai ritenersi che tale nullità "derivi" dalle attività investigative precedenti e dunque dalla nullità della perquisizione. Le Sezioni Unite hanno chiarito che «allorquando ricorrono le condizioni previste dall' 2 3, ce.,évt evuà 4, c..,d trp/gli aspetti strumentali della ricerca, pur rimanendo partecipi del procedimento acquisitivo della prova, non possono mai paralizzare l'adempimento di un obbligo giuridico che trova la sua fonte di legittimazione nello stesso ordinamento processuale ed ha una sua razionale ed appagante giustificazione nell'esigenza che l'ufficiale di polizia giudiziaria non si sottragga all'adempimento dei doveri indefettibilmente legati al suo status, qualunque sia la situazione - legittima o no - in cui egli si trovi ad operare» (Sez. U, n. 5021 del 27/03/1996, Sala, Rv. 204643 - 01). 2.2. Applicando tali principi al caso di specie, il Collegio rileva che: (a) la perquisizione effettuata senza la previa somministrazione degli avvisi è nulla (ma non "inutilizzabile" ai sensi dell'art. 191 cod. proc. pen., in quanto lo strumento investigativo viziato non è vietato dalla legge, ma anzi previsto, seppur in concreto utilizzato in modo illegittimo); (b) la deduzione della nullità veniva effettuata in modo cumulativo e generico con riferimento alla perquisizione e al sequestro, sicché non è possibile ritenere che il vizio relativo al mancato rispetto degli artt. 356 e cod. proc. pen. e 114 disp. att. cod. proc. pen. sia stato tempestivamente e specificamente dedotto con specifico riferimento all'atto di sequestro;
(c) la nullità della perquisizione non si estende al sequestro;
(d) 6 Il Presidente Il Consigliere estensore contrariamente a quanto dedotto, il verbale di sequestro non è distinguibile dal sequestro fisico, dato che il vincolo reale si invera proprio attraverso la redazione del verbale. 3. Ai sensi dell'articolo 616 cod. proc. pen., con il provvedimento che rigetta il ricorso, la parte privata che lo ha proposto deve essere condannata al pagamento delle spese del procedimento. Poiché dalla presente decisione non consegue la rimessione in libertà del ricorrente, deve disporsi - ai sensi dell'articolo 94, comma 1-ter, delle disposizioni di attuazione del codice di procedura penale - che copia della stessa sia trasmessa al direttore dell'istituto penitenziario in cui l'indagato si trova ristretto, perché provveda a quanto stabilito dal comma 1-bis del citato articolo.
P.Q.M.
Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali. Manda alla cancelleria per gli adempimenti di cui all' art. 94, comma 1-ter, disp. att. cod. proc. pen. Così deciso, il giorno 11 settembre 2025
udita la relazione svolta dal Consigliere Sandra Recchione;
rilevato che il procedimento si celebra con contraddittorio scritto, senza la presenza delle parti, in mancanza di richiesta di trattazione orale pervenuta nei termini secondo quanto disposto dagli artt. 610, comma 5 e 611, comma 1-bis e ss. cod. proc. pen. Il Sostituto Procuratore generale, Marco Patarnello, con requisitoria scritta, concludeva per il rigetto del ricorso. RITENUTO IN FATTO 1. Il Tribunale per il riesame delle misure cautelari di Roma respingeva l'istanza di riesame proposta nell'interesse di El HA nei confronti dell'ordinanza che aveva applicato nei confronti dello stesso la misura cautelare della custodia in carcere in relazione al reato di rapina aggravata. 2. Avverso tale ordinanza proponeva ricorso per cassazione il difensore dell'indagato che deduceva: 2.1. violazione di legge (art. 191 cod. proc. pen.) e vizio di motivazione: le dichiarazioni del coindagato OU sarebbero inutilizzabili e, pertanto, sarebbe Penale Sent. Sez. 2 Num. 33210 Anno 2025 Presidente: PELLEGRINO ANDREA Relatore: RECCHIONE SANDRA Data Udienza: 11/09/2025 non utilizzabile anche la foto mostrata dallo stesso, tratta da una chat contenuta nel suo telefono;
la motivazione dell'ordinanza sarebbe illegittima sia nella parte in cui riteneva tale foto utilizzabile in quanto "mostrata" e non oggetto di una "dichiarazione" sia nella parte in cui escludeva dalla tutela della libertà e segretezza della corrispondenza le foto trasmesse tramite messaggistica privata, ritenendole documenti;
invero la foto avrebbe fatto parte della corrispondenza tra privati e, per essere acquisita ed utilizzata, sarebbe stato necessario un provvedimento dell'autorità giudiziaria, anche tenuto conto del fatto che nel caso in esame non sarebbe rinvenibile alcuna ragione di urgenza;
2.2. violazione di legge (artt. 356 e cod. proc. pen. e 114 disp. att. cod. proc. pen.) e vizio di motivazione: si deduceva (a) che non sarebbe stata data risposta all'eccezione di nullità dei sequestri collegati alle perquisizioni i quali, come le prime, risultavano effettuati in violazione del combinato disposto previsto dagli artt. 356 e cod. proc. pen. e 114 disp. att. cod. proc. pen.; (b) che sarebbe carente la motivazione in ordine nella natura di "corpo del reato" del telefono rinvenuto nella disponibilità del ricorrente;
invero, anche a volere ritenere apprendibile il telefono, non sarebbe utilizzabile il "verbale" di sequestro, che attesterebbe non solo l'apprensione della res, ma anche altre circostanze di rilievo, (c) che la deprivazione della valenza probatoria del sequestro in ipotesi di perquisizione illegittima deriverebbe dall'inevitabile nesso di strumentalità intercorrente tra la perquisizione ed il sequestro essendo la prima uno dei modi acquisitivi dalla res (si richiamava al riguardo anche quanto affermato dalla Corte europea dei diritti umani nel caso Brazzi
contro
Italia); (d) che non sarebbero state adottate misure tecniche dirette ad assicurare la conservazione dei dati originali e ad impedirne l'alterazione e che, nel caso in esame, la polizia giudiziaria avrebbe dovuto limitarsi a mettere in sicurezza il dispositivo prima di consegnarlo al pubblico ministero;
(e) che la motivazione in ordine alla prova di resistenza sarebbe carente;
invero elidendo gli elementi di prova derivanti dalle dichiarazioni di OU e dal telefono in sequestro il compendio indiziario sarebbe insufficiente a dimostrare la sussistenza dei gravi indizi di colpevolezza. CONSIDERATO IN DIRITTO 1. Il primo motivo di ricorso è infondato. 1.1. Con riferimento all' utilizzabilità della fotografia contenuta nell'archivio del telefono del OU e da questi mostrata agli operanti, il Collegio osserva quanto segue. La Corte costituzionale, con la sentenza n. 170 del 2023, ha affermato che lo scambio di messaggi elettronici — e-mail, SMS, Whatsapp e simili — 2 rappresenta, di per sé, una forma di corrispondenza, «posto che quello di «corrispondenza» è concetto ampiamente comprensivo, atto ad abbracciare ogni comunicazione di pensiero umano (idee, propositi, sentimenti, dati, notizie) tra due o più persone determinate, attuata in modo diverso dalla conversazione in presenza», e che «la tutela accordata dall'art. 15 Cost. - che assicura a tutti i consociati la libertà e la segretezza «della corrispondenza e di ogni altra forma di comunicazione», consentendone la limitazione «soltanto per atto motivato dell'autorità giudiziaria con le garanzie stabilite dalla legge» - prescinde dalle caratteristiche del mezzo tecnico utilizzato ai fini della trasmissione del pensiero, «aprendo così il testo costituzionale alla possibile emersione di nuovi mezzi e forme della comunicazione riservata» (sentenza n. 2 del 2023). La garanzia si estende, quindi, ad ogni strumento che l'evoluzione tecnologica mette a disposizione a fini comunicativi, compresi quelli elettronici e informatici, ignoti al momento del varo della Carta costituzionale (sentenza n. 20 del 2017; già in precedenza, con riguardo agli apparecchi ricetrasmittenti di debole potenza, sentenza n. 1030 del 1988; sulla libertà del titolare del diritto di scegliere liberamente il mezzo con cui corrispondere, sentenza n. 81 del 1993). Posta elettronica e messaggi inviati tramite l'applicazione Whatsapp (appartenente ai sistemi di cosiddetta messaggistica istantanea) rientrano, dunque, a pieno titolo nella sfera di protezione dell'art. 15 Cost., apparendo del tutto assimilabili a lettere o biglietti chiusi. La riservatezza della comunicazione, che nella tradizionale corrispondenza epistolare, è garantita dall'inserimento del plico cartaceo o del biglietto in una busta chiusa, è qui assicurata dal fatto che la posta elettronica viene inviata a una specifica casella di posta, accessibile solo al destinatario tramite procedure che prevedono l'utilizzo di codici personali;
mentre il messaggio WhatsApp, spedito tramite tecniche che assicurano la riservatezza, è accessibile solo al soggetto che abbia la disponibilità del dispositivo elettronico di destinazione, normalmente protetto anch'esso da codici di accesso o altri meccanismi di identificazione» (Corte cost. n. 170 del 2023, § 4.2.). I Giudici della Consulta hanno inoltre chiarito che costituiscono "corrispondenza" anche i messaggi conservati nell'archivio-dati dei dispositivi, rilevando che «degradare la comunicazione a mero documento quando non più in itinere, è soluzione che, se confina in ambiti angusti la tutela costituzionale prefigurata dall'art. 15 Cost. nei casi, sempre più ridotti, di corrispondenza cartacea, finisce addirittura per azzerarla, di fatto, rispetto alle comunicazioni operate tramite posta elettronica e altri servizi di messaggistica istantanea, in cui all'invio segue immediatamente - o, comunque sia, senza uno iato temporale apprezzabile - la ricezione», rilevando altresì che la Corte europea dei diritti 3 dell'uomo non ha avuto «esitazioni nel ricondurre nell'alveo della «corrispondenza» tutelata dall'art. 8 CEDU anche i messaggi informatico-telematici nella loro dimensione "statica", ossia già avvenuti (con riguardo alla posta elettronica, Corte EDU, sentenza Copland, § 44; con riguardo alla messaggistica istantanea, Corte EDU, sentenza Barbulescu, § 74; con riguardo a dati memorizzati in floppy disk, Corte EDU, sezione quinta, sentenza 22 maggio 2008, IL TE
contro
Bulgaria, § 42). Indirizzo, questo, recentemente ribadito anche in relazione a una fattispecie del tutto analoga a quella oggi in esame, ossia al sequestro dei dati di uno smartphone, che comprendevano anche SMS e messaggi di posta elettronica (Corte EDU, sentenza Saber, § 48). (Corte Cost. n. 170 del 2023, § 4.4.). 1.2. In linea con tali indicazioni ermeneutica, la Corte di cassazione ha affermato che sono affetti da inutilizzabilità patologica, in considerazione della loro natura di corrispondenza, i messaggi "whatsapp" acquisiti, in violazione dell'art. 254 cod. proc. pen., mediante "screenshots" eseguiti dalla polizia giudiziaria, di propria iniziativa e senza ragioni di urgenza, in assenza di decreto di sequestro del pubblico ministero (Sez. 6, n. 39548 del 11/09/2024, Di Francesco, Rv. 287039 - 01). E che sono affetti da inutilizzabilità patologica i messaggi "whatsapp" acquisiti dalla polizia giudiziaria mediante "screenshots" eseguiti con il consenso dell'indagato, ma in mancanza degli avvisi delle facoltà difensive spettanti per l'apertura della corrispondenza, ivi compresa quella di rifiutare tale collaborazione, nonché del diritto di essere assistito da un difensore (in motivazione, la Corte ha precisato che l'acquisizione di tale messaggistica con modalità non garantite non è consentita neppure quale prova atipica: Sez. 6, n. 1269 del 20/11/2024, dep. 2025, Lato, Rv. 287504 - 01). Tanto premesso, il Collegio ritiene che non possa essere esclusa dalla nozione di "corrispondenza" lo scambio di immagini, ovvero di foto, che integrano anch'esse una modalità di comunicazione tra persone trasmessa in via riservata. 1.3. Deve, pertanto, essere censurata, perché in contrasto con tali indicazioni ermeneutiche, l'affermazione contenuta a pag. 6 dell'ordinanza impugnata secondo cui le foto non possono essere ricomprese nell'area semantica della corrispondenza ma devono essere considerate dei documenti che, se ostesi volontariamente da chi li detiene, possono essere utilizzati. Nel caso in esame, peraltro, la foto era stata mostrata dal OU, che ha reso dichiarazioni pacificamente inutilizzabili - e ritenute tali anche dal Tribunale - in quanto raccolte senza l'attivazione delle cautele e delle garanzie necessarie per esaminare un indagato di reato connesso. 1.4. Tanto premesso e considerato, il Collegio ritiene tuttavia che, la 4 inutilizzabilità delle dichiarazioni del OU e della foto contenuta nel suo telefono cellulare (ritraente l'indagato Reda El HA) non incrini la consistenza del quadro indiziario, tenuto conto che lo stesso si fonda su altri elementi dotati di elevata capacità dimostrativa, e segnatamente: (a) sul possesso da parte del ricorrente del telefono della vittima, (b) sulla sovrapponibilità delle immagini che ritraevano il rapinatore con quelle ritraenti l'indagato acquisite presso la Stazione dei Carabinieri di Albano Laziale. 2. Anche il secondo motivo di ricorso, che contesta la legittimità della perquisizione e del sequestro, è infondato. 2.1. Si premette che la nullità derivante dall'omesso avviso all'indagato - da parte della polizia giudiziaria che proceda al sequestro del corpo di reato - della facoltà di farsi assistere dal difensore può essere fatta valere, come è stato fatto nel caso di specie, anche in sede di richiesta di riesame (Sez. 3, n. 33517 del 12/07/2005, Rubino, Rv. 233164 - 01). Con specifico riguardo alle eccezioni proposte con il ricorso, il Collegio riafferma che la nullità dei provvedimenti di perquisizione e di ispezione non si trasmette a quello di sequestro delle cose rinvenute nel corso della loro esecuzione, né determina l'inutilizzabilità a fini di prova delle stesse (Sez. 5, n. 32009 del 08/03/2018, La Cognata, Rv. 273641 - 01; Sez. 1, n. 23674 del 10/05/2011, Gentile, Rv. 250428 - 01; Sez. 4, n. 16094 del 21/01/2009, Corja, Rv. 243634 - 01; Sez. U, n. 5021 del 27/03/1996, Sala, Rv. 204643 - 01). Tale approdo ermeneutico si fonda sul fatto che la nullità "derivata" è disciplinata dall'art. 185 cod. proc. pen. che (a) al primo comma, stabilisce che «la nullità di un atto rende invalidi gli atti consecutivi, che dipendono da quello dichiarato nullo», (b) al secondo ed al terzo comma impone, la regressione del procedimento allo stato ed al grado in cui è stato compiuto l'atto nullo e la sua rinnovazione;
(c) al quarto comma esclude la regressione quando gli atti nulli riguardano le prove. Si tratta di una disciplina che correla la nullità "derivata" alla sussistenza di una progressione processuale, o procedimentale: in tanto la nullità si trasmette, in quanto lo sviluppo del procedimento risulta "interrotto" da un atto nullo, frattura che impedisce di considerare legittimo il successivo percorso procedimentale ed impone la regressione allo stato in cui la nullità si è verificata e la rinnovazione dell'atto, condizioni essenziali per riavviare lo sviluppo legittimo del procedimento. La "consecutività" degli atti è, dunque, la condizione necessaria per la propagazione della nullità: ai fini della configurabilità della nullità derivata, è necessario che gli atti successivi a quello dichiarato nullo siano con esso in 5 rapporto di derivazione, nel senso che l'atto dichiarato nullo deve costituire la premessa logica e giuridica di quelli successivi, per modo che, cadendo tale premessa, deve necessariamente venir meno anche la validità degli atti che ne seguono. Si è così deciso che, a fronte della dichiarazione di nullità solo parziale di una consulenza tecnica, è legittima l'escussione del consulente su circostanze relative alla parte non annullata del suo elaborato (Sez. 4, n. 38122 del 15/05/2013, Guacci, Rv. 256829 - 01; conferma i limiti alla propagazione delle nullità delle prove anche Sez. 1, n. 46419 del 10/09/2021, Onichini, Rv. 282885 - 01). Dunque, con riguardo agli atti di raccolta delle prove, la nozione di consecutività non è applicabile, come risulta confermato dalla lettera dell'art. 185 del codice di rito, che, escludendo la regressione in materia di prove, evidenzia che la raccolta delle stesse non può essere ricondotta alla nozione di "procedimento" - che implica la conseguenzialità quanto piuttosto a quella di "atto", la cui sussistenza e validità è indipendente dalle attività di indagine precedenti e successive. Così, potrà essere sicuramente riconosciuta la nullità dell'atto" di sequestro, ma non potrà mai ritenersi che tale nullità "derivi" dalle attività investigative precedenti e dunque dalla nullità della perquisizione. Le Sezioni Unite hanno chiarito che «allorquando ricorrono le condizioni previste dall' 2 3, ce.,évt evuà 4, c..,d trp/gli aspetti strumentali della ricerca, pur rimanendo partecipi del procedimento acquisitivo della prova, non possono mai paralizzare l'adempimento di un obbligo giuridico che trova la sua fonte di legittimazione nello stesso ordinamento processuale ed ha una sua razionale ed appagante giustificazione nell'esigenza che l'ufficiale di polizia giudiziaria non si sottragga all'adempimento dei doveri indefettibilmente legati al suo status, qualunque sia la situazione - legittima o no - in cui egli si trovi ad operare» (Sez. U, n. 5021 del 27/03/1996, Sala, Rv. 204643 - 01). 2.2. Applicando tali principi al caso di specie, il Collegio rileva che: (a) la perquisizione effettuata senza la previa somministrazione degli avvisi è nulla (ma non "inutilizzabile" ai sensi dell'art. 191 cod. proc. pen., in quanto lo strumento investigativo viziato non è vietato dalla legge, ma anzi previsto, seppur in concreto utilizzato in modo illegittimo); (b) la deduzione della nullità veniva effettuata in modo cumulativo e generico con riferimento alla perquisizione e al sequestro, sicché non è possibile ritenere che il vizio relativo al mancato rispetto degli artt. 356 e cod. proc. pen. e 114 disp. att. cod. proc. pen. sia stato tempestivamente e specificamente dedotto con specifico riferimento all'atto di sequestro;
(c) la nullità della perquisizione non si estende al sequestro;
(d) 6 Il Presidente Il Consigliere estensore contrariamente a quanto dedotto, il verbale di sequestro non è distinguibile dal sequestro fisico, dato che il vincolo reale si invera proprio attraverso la redazione del verbale. 3. Ai sensi dell'articolo 616 cod. proc. pen., con il provvedimento che rigetta il ricorso, la parte privata che lo ha proposto deve essere condannata al pagamento delle spese del procedimento. Poiché dalla presente decisione non consegue la rimessione in libertà del ricorrente, deve disporsi - ai sensi dell'articolo 94, comma 1-ter, delle disposizioni di attuazione del codice di procedura penale - che copia della stessa sia trasmessa al direttore dell'istituto penitenziario in cui l'indagato si trova ristretto, perché provveda a quanto stabilito dal comma 1-bis del citato articolo.
P.Q.M.
Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali. Manda alla cancelleria per gli adempimenti di cui all' art. 94, comma 1-ter, disp. att. cod. proc. pen. Così deciso, il giorno 11 settembre 2025